律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（七）其他程序和证据问题
第五部分黑社会性质组织犯罪案件中的其他程序和证据问题
（一）立案侦查阶段的“征集线索”、“悬赏公告”、“立功受奖”。“XXX涉黑恶社会性质组织犯罪线索征集（悬赏）公告”，通常贯穿于黑社会性质组织犯罪追诉过程的始终。这违背了不经人民法院依法判决不得认定被告人有罪的基本原则。早在1996年3月，第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条条就已明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。
首先，悬赏公告、线索征集公告往往以涉嫌“黑社会性质组织犯罪”向全社会公开，而绝大部分群众并不具有分辨“涉嫌”和“经人民法院判决定罪”的专业辨别能力，明确以征集“黑社会性质组织”的违法犯罪线索，有未审先判、盖棺定论的嫌疑。从侦查学的角度讲，侦查阶段是通过确立侦查假说、通过侦查假说框定侦查范围、通过侦查活动中获得的证据印证或否证侦查假说、调整侦查假说、重新确定侦查范围的过程。侦查机关的侦查假说建立在现有证据指向的待证事实基础之上，在侦查过程中需要避免追诉倾向、全面搜集有罪和无罪证据的侦查工作来不断调整侦查假说，不断接近事实真相。发布“悬赏公告”和“征集犯罪线索的公告”是侦查机关的法定权利，但明确指向“黑社会性质组织犯罪”，对群众的认识具有官方指引作用，不利于客观、全面查清事实，尤其是黑社会性质组织的社会危害性需要搜集、固定群众感受方面的意见性证据，有违反刑诉法相关规定之嫌。刑诉法规定，在询问、讯问过程中应当先由人证就案件事实进行叙述，不得在询问、讯问前进行任何形式的诱导、提示。同时，侦查办案机关的追诉倾向本就是需要研究客服的隐患，在侦查阶段就确定为“黑恶”性质，却无形中强化了这种追诉倾向。
其次，在侦查阶段甚至立案阶段，案件尚未经起诉、判决，侦查机关向扫黑办报功并被授予表彰存在的弊端，在以往的错案纠正工作中（如张高平、张辉叔侄冤案）曾做过批判，但在本轮扫黑除恶工作中，再次汹涌而来。如果说此时有部分持观望态度的群众对案件性质尚存疑虑，那么在起诉、判决生效之前对侦办单位和个人进行的表彰通告，则坐实了“未审先判”，使得群众对涉案犯罪嫌疑人、被告人“黑社会性质组织犯罪”笃信无疑、不再持有观望、辨别意识，可能失去客观中立立场。
侦查机关因办案需要可以征集犯罪线索、发布悬赏公告，但限定为“黑恶犯罪”就不严谨、不合适，可能导致涉案言词证据中关于社会危害性的“意见性证据”失真或夸大，相当于变相指供诱供。也可以表彰工作勤勉尽职，但是不是黑社会性质组织还未经人民法院审判作出判决、就将尚处于“涉嫌”阶段的案件侦办过程报功请赏，就不仅是不严谨、不合适的问题，而是严重违反刑事诉讼法第十二条规定的问题。
（二）限制律师会见情况极为多发。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信……辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听……” 法律及相关规定三令五申要保障律师的会见权，会见权是辩护的基础，但黑社会性质组织犯罪案件会见难已是辩护律师群体内公开的秘密，要求依法会见是近几年来律师办理涉黑社会性质组织犯罪案件最普遍的呼声。甚至，有些案件即使进入审判阶段，也以疫情防控等为由限制律师会见，甚至有地区因疫情防控需要连续几个月禁止律师会见。
（三）现场勘验、检查、搜查、辨认笔录的常见问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十四条：“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据，控制犯罪嫌疑人，并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后，应当立即赶赴现场；勘查现场，应当持有刑事犯罪现场勘查证。”等相关规定都表明，勘验、检察、搜查、辨认等侦查取得的证据可靠性对时效性要求很高。这些侦查证据极易变动，若未及时固定，则依法不具有证据能力。
然而由于黑社会性质组织的违法犯罪时间跨度普遍较长，时隔多年后对变动现场的勘查笔录在卷宗中比比皆是。这种变动现场的勘查笔录往往不能对案件事实起实质证明作用，徒增工作量。在搜查过程中执法不规范的情况也时有耳闻。辨认笔录中的问题则多表现为职业见证人、见证人无法核实、无见证人同时也无同步录音录像、辨认前直接指示辨认人辨认对象号码等情况。还有些辨认并不具有必要性，比如夫妻之间、兄弟之间的相互辨认。除非是辨认不明尸体，否则熟人之间的辨认并没有证明意义。
（四）鉴定意见的问题多发且普遍。表现为委托单位不是办案单位、鉴定机构或鉴定人不具备鉴定资质、鉴定对象与案件事实不具备相关性、未依法进行活体检验、鉴定方法、程序不科学、不规范等等。例如，广东陈氏四兄弟组织、领导黑社会性质组织案中的故意毁坏财物一节的鉴定意见，委托方均为非办案单位；委托鉴定事项“毁坏林木蓄积、林木毁损程度”，但案涉标的实为山地，被告人与村委会签定的承包合同中明示为山地且没有林权证；受托鉴定机构福建鼎力厦门分所鉴定时只有一项业务范围许可，即法医临床鉴定；鉴定报告作出人柳其文鉴定时不具备环损鉴定的执业资质，另一位鉴定人陈承书查无此人。还有的鉴定因被害人已经死亡，不具备鉴定条件，出具不具备鉴定意见效力的医师个人审查意见。另有一起被害人已经死亡案件，侦查机关在被害人家属明确不同意开棺验尸的情况下挖出尸骨进行尸骸鉴定。
（五）意见证据的采信问题。黑社会性质组织犯罪需要具备“社会危害性特征”，表现为被害人遭受侵害不敢控告、报案，或者黑社会性质组织在某一行业、区域造成特定非法控制、非法影响。为了迎合这一特征要求，黑社会性质组织犯罪案件中出现了大量的“意见证据”，即与案件事实并无实际关联的无关群众就其对黑社会性质组织了解、认识、惧怕等等内容，以及关于涉案黑社会性质组织及其人员的架构、层级、为非作歹、逞凶斗恶的事迹进行的各种形式的证言。
侦查和司法机关可能认为，这是一种能体现出黑社会性质组织的社会影响、社会危害的证据，体现了滔滔民意。这有一定道理，但是民意最容易受到诱导，而且民意不能取代三段论的专业司法判断，因此民意必须经过专业、规范的审查。有些“民意”并没有事实依据，甚至是道听途说的“以讹传讹”，还有一些有受到有关机关大街小巷发布的征集黑社会性质组织犯罪线索的公告的诱导或者是误导的嫌疑。同时，这些意见证据的大量搜集，在庭审阶段却不能得到有效质证，也使得这些意见证据的审查和采信，脱离了刑事案件证明的一般原则，有舆论审判的意味，出现法律依据和理论研究的断层和空白。
（六）分案审理问题。两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（法发【2019】10号）四（一）分案审理问题规定：为便宜诉讼，提高审判效率，防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益，对于被告人人数众多，合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件，可分案进行审理。分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于查明案件事实、有利于公正定罪量刑的基本原则，确保有效质证、事实统一、准确定罪、均衡量刑。对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同做案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。实务中，曾出现27名被告人的黑社会性质组织犯罪案件，分成4个案件进行审理，将骨干力量全部分出，将一号被告单独分出，对辩护人提出的调取本应同案审理但被分案审理的同案犯的庭审笔录及庭审录相不被准许。
（七）庭前会议中辩方提出的程序问题的处置。在黑社会性质组织犯罪案件中，在庭前会议中辩方提出申请合议庭成员回避、管辖异议及申请异地管辖、提级管辖、申请证人、被害人、鉴定人、侦查人员出庭接受质证、申请庭审公开进行或进行庭审直播情形比较普遍，更有辩护人、被告人当庭申请解除委托、更换辩护人情况发生。对这些程序问题，除当庭解除委托、更换辩护人情况外，多数情况下均以不符合法律规定（针对管辖问题、回避问题）为由当庭驳回，以不具有出庭必要为由不通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员出庭接受质证，以防疫需要为由，限制旁听；绝大部分黑社会性质组织犯罪案件没有进行庭审直播。言词审理、集中审理等庭审实质化原则被搁浅，公开审理原则被大打折扣。
（八）对黑社会性质组织犯罪案件违法进行线上审理。2016年，最高人民法院发布《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》，对智慧法院建设作了整体规划，并提出“普及网上开庭功能”；随后最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第10条明确规定，“对于适用简易程序审理的民事、刑事案件，经当事人同意，可以采用远程视频方式开庭”；2020年最高人民法院将“探索互联网审判机制和审判规则，推动建立健全在线诉讼规则”作为司法改革工作的重点工作之一；2021年6月《在线诉讼规则》诞生，最高人民法院以司法解释的形式确立了在线诉讼的合法性。
《人民法院在线诉讼规则》第2条规定:“尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权，未经当事人及其他诉讼参与人同意，人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼。”最高人民法院《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》第二条规定，“推进在线诉讼，应当尊重当事人对案件办理模式的选择权，全面告知在线诉讼的权利义务和法律后果…当事人不同意案件在线办理，依法申请延期审理的，人民法院应当准许，不得强制适用在线诉讼。案件符合诉讼法律关于中止审理有关规定的，人民法院可以中止诉讼。”《在线诉讼规则》还特别指出，当事人对在线开庭方式，可以反悔。黑社会性质组织犯罪案件，基本上属于可能判处死刑的案件、涉众型经济犯罪案件、疑难、复杂或者有重大社会影响的案件、被告人、辩护人或公诉人明确不同意在线庭审的案件，被告人不认罪或作无罪辩护的案件，本应当严格限制适用在线庭审，但仍然存在强制线上庭审的问题。
（九）打包出示证据问题。由于黑社会性质组织犯罪案件“人多、事多、罪名多、卷宗多”等特点，案情复杂不可避免地导致庭审中诉讼参与人多、庭审时间长等等问题，使得黑社会性质组织犯罪案件的庭审矛盾更为集中，庭审虚化问题相对其他案件更为突出。根据相关规定，对于控辩双方有争议的证据材料，庭审举证、质证时不能简化。但是笔者办理的案件中，竟然出现过公诉人拒不执行审判长指挥，坚持打包出示证据，仅宣读证据名称、证据来源、简要证据内容的情况。在辩护人的强力抗议和审判长要求公诉人就争议证据重点出示的指令下，公诉人则再次重复宣读了打包证据的证据名称、证据来源、简要证据内容。在此情况下，辩护人不得不代替公诉人就争议证据进行了辩方举证。此外，在黑社会性质组织犯罪案件的庭审中，大多都会限制辩护律师的发言时间。
（十）限制辩护律师发言时间。两高三部《关于保障律师执业权利的若干规定》第二十条规定，法官应当充分保障辩护律师与公诉人有平等的辩论与发表意见的权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。在黑社会性质组织犯罪案件尤其是涉案人数众多的案件的庭审中，保障律师基本发言时间成了有挑战性的问题。除一号二号等主要被告人之外，绝大多数律师会被要求发言时间不得超时。
（十一）文书说理不充分、公开不全面或者不公开。《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定（2016）》第三条：“人民法院作出的下列裁判文书应当在互联网公布：（一）刑事、民事、行政判决书……” 第四条 :”人民法院作出的裁判文书有下列情形之一的，不在互联网公布：（一）涉及国家秘密的;（二）未成年人犯罪的；（三）以调解方式结案或者确认人民调解协议效力的，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益确有必要公开的除外；（四）离婚诉讼或者涉及未成年子女抚养、监护的；（五）人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形。” 第六条 :”不在互联网公布的裁判文书，应当公布案号、审理法院、裁判日期及不公开理由，但公布上述信息可能泄露国家秘密的除外。”以Alpha案例库为例，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为关键词，2018、2019、2020三年间共计检索到案件778+1633+1223=3634件，其中，全文公开的2380件，非全文公开的1769件。申请再审案件文书177件，其中未公开裁判文书的80件。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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