作者：律璞玉律师（微信联系方式lpy80210746），本文根据律璞玉律在庭立方的讲座整理。来源：作者原创稿件
律璞玉律师如何找到辩点系列（三）
职务犯罪到案经过的辩点审查
律璞玉
大家好，我是律璞玉律师。首先要感谢庭立方的邀请，感谢愚泰律师的辛苦工作，前期沟通和准备，感谢我的前检察同行现律师同仁刘科律师稍后的点评。
从题目可知，今天的讨论将围绕到案经过展开；而我们知道到案经过可能涉及的问题只在于自首、特别自首、坦白及立功情节的认定。比如，我在公诉工作期间，提请抗诉的第一个案件，就跟到案经过有关。这是一个团伙盗窃电缆线的案件，在盗窃电缆线的过程中，被公安机关实施抓捕，几个人四散奔逃。其中一个人，在驾车逃跑途中，因形迹可疑被其他警方抓获，警察一问，他就招了，辩护人以其构成自首为辩点，法院在判决中认可了这一辩点。我当时作为控诉方，提请检察委员会提起了抗诉。因为在他因形迹可疑被盘问时，在他驾驶的车内有作案工具和赃物电缆线，他不仅仅是形迹可疑，而是有确凿的证据显示其有作案重大嫌疑。根据司法解释，这种情况是不能认定为自首的。但是，二审法院仍然维持了原判。可是他们内部发了一个工作性的内部文件，提到了这个案件，大意就是抗诉有理，但没有支持，以后应当注意。当法院揣着明白装糊涂时，检察院其实也只有叹息的份儿。但是今天我以辩护人的角度再次审视这个自首的认定，我认为法院的偏心是对的。因为在当时，司法解释还没有明确规定，在形迹可疑者身边发现作案工具及赃物等罪证的，不能认定自首的规定；在没有明确规定的时候，作有利于嫌疑人的解释是对的。当然我也认为这个案例说明我对法律的理解还是比较精准和有一定前瞻性的。那么这个案件在抗诉前，我们也是要求公安机关，将案件来源和到案经过详细地写了一个工作说明。我们在检察机关工作中也经常发现，侦查机关出具的案件来源、到案经过的一些问题；在普通刑事案件和职务犯罪案件中都比较突出。典型的比如：
1.  线索来源语焉不详——多简单表述为纪委交办、经举报或工作发现。那么在多个罪名和多起犯罪事实的情况下，哪些事实是在嫌疑人或被告人供述前办案单位已经掌握的？掌握到什么程度？不清楚。这将影响到行为人特别自首和坦白情节的认定。
2.到案经过过于简单——从纪委处带回接受调查。那行为人是怎么到纪委的？是否已经有犯罪嫌疑？是主动到纪委的还是纪委通知才去的？纪委很少给司法机关出具相关说明。这也影响到行为人自首的认定。
3.侦破经过——虚化当事人供述的作用。大多数侦查机关，包括检察机关自侦部门的侦破经过，都会强化自己的高超侦破技能、办案能力和水平，甚至以依靠各种战术撬开行为人的嘴巴为荣，为突破口，而弱化甚至虚化行为人的主动供述对侦办案件的作用。侦破经过也会掩盖侦查过程中的瑕疵或违法行为，而且有些边缘化的不违法但违背人情常理的侦查手段和战术，也不会在侦破经过中体现出来。待会儿点评嘉宾刘科律师，转型前就是检察机关的自侦部门检察官，相信他也一定有所心得。侦破经过，可能构成自首、立功、坦白或者非法证据排除的干扰项，需要我们辩护律师在具体案件中去揭露和破解。
那么下面就通过一个我指导办理的实际案例：某行贿案的案件来源、到案经过的审查过程，来具体探讨一下，如何刺破案件来源、到案经过、侦破经过的面纱，找出对我们当事人有利的真相。
这是前一段时间，我指导的一个职务犯罪案件。嫌疑人李某然是县长的司机的爱人，她因涉嫌行贿罪被检察机关指控。卷宗中案件来源和到案经过表述为：被告人李某然于某日由某省人民检察院指定，将李某然涉嫌受贿案交由某区检察院办理，同日侦查员到某厅将李某然传唤至我院审查。
就这样几十个字的只言片语中，将李某然的自首、立功情节完全排除掉了。但是事实是不是这样呢？实际上，侦查机关很多时候会将自首、立功的认定作为一个赏赐，他想给你的时候，才会恩赐给你，不想给你的时候，就会把门路给你封死。我们辩护人的职责，是要拨开他们的这些藩篱。通过审查全案证据，我发现证据体现出这样一些问题：这个案件是由县长贪贿犯罪引发，县长立案侦查在前，李某然及其爱人立案侦查在后。同时，1.县长始终零口供。2.司机供述在其爱人李某然有罪供述之后。3.其他有罪证据在李某然供述之后取得。4.李某然供述的县长收受其他人贿赂的事实经查证属实。根据这样一些信息，我们当庭提出李某然不但构成自首，还构成立功，应当而不是可以从轻、减轻处罚。
1.李某然构成自首
（1）李某然是如何到某厅的事实不清。从证据采集时间上看，直至李某然案审查起诉结束，县长都没有有罪供述。李某然涉嫌受贿没有事实根据、证据基础；行贿更是没谱的事。即李某然到这个卫生厅（她的上级单位）时侦查机关还不掌握她的犯罪事实，如果李某然在该厅交待了犯罪事实，也属于向单位自首。
（2）李某然身为党政干部的司机的爱人，因涉嫌受贿案件被司法机关侦查期间，主动交待了司法机关并不掌握的行贿犯罪，根据《最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第一款第4项“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”，应当视为自动投案的情形。
本案李某然本系伙同他爱人共同受贿犯罪嫌疑到案后，于到案当日主动交代了其伙同其爱人涉嫌的共同受贿没有事实、法律上的关联的独立的行贿事实，该事实属于司法机关不掌握的、不同种类的事实。侦查机关根据其自书供述，于次日开展侦查活动，使其供述的事实得到查证属实。李某然的该行为成立特别自首。
2.李某然构成立功
李某然后又主动自书了其经手了他人给县长50万元人民币的事实。证人证实内容表明：李某然在第一次接触到这50万元现金之时，他人给县人50万元的行受贿犯罪行为已经全部实施完毕，犯罪行为终了之后，县长将现金交给司机，司机交给其爱人李某然，李某然转交给县长夫人。犯罪行为终了之后，不能再成立共同犯罪，李某然的经手转交县长夫人的行为不构成犯罪。这个是重要前提。
李某然的这份自书，揭发了他人的犯罪行为，并经查证属实，应当构成立功。起诉意见书和起诉书中，都没有认定这个立功事实和情节。
自首和立功的认定，对于当事人的减轻处罚，无疑是具有重要作用的。检察机关的自侦部门侦办案件是非常严谨、程序也更为复杂，但并不是说我们对检察机关认定的犯罪事实、罪名和情节就放弃有效辩护了。审查中，我们要注意从这几个方面入手，发现问题：
1.案件来源、到案经过的表述。对于过于精简、语焉不详的几行文字，我们要画上一个个问号，要打破沙锅问到底，穷追不舍。线索是怎么来的？有没有证据支持？线索是不是足够具体？包括哪几个事实？起诉意见书、起诉书或者判决书认定的事实，是否都早就包含在线索当中？究竟是怎么到案的？是否知道自己已经涉嫌犯罪？是否自愿接受司法机关的处理？是否有逃跑的可能性而没有逃跑？是否具有投案的意思表示和行为？是否提前已经向有关部门、人员表达了投案意愿？卷宗中是否收集了相关证据？
2.供证顺序分析：是否是先有客观性证据，如贿赂款物，银行卡等已经扣押在案，是否是行贿人或者其他人的证言已经取得，然后才有的行为人供述？
3.通过会见等途径先对疑问心中有数，再进一步确定辩护的思路和方向，并且找出法律、法理依据。
4.注意辩护策略的选择很关键。对于案件来源、到案经过、侦破经过这类由侦查机关具体办案人出具的说明类的文书，尽量通过当庭质证的方式进行破解，防止人为补漏。很多问题比较敏感，也很重大，如果在当庭指出了关键性的问题，由于问题已经公开，法庭只能允许侦查机关、公诉机关就问题进行说明，而不会允许重新出具内容不一致的文书，就能有效避免单方面强行更换文书补漏的情况发生。
总而言之，我们在办理职务犯罪时，对于侦查机关办案人出具的，兼具证人证言和书证特征的案件来源、到案经过、侦破经过等等官方文书，要本着不迷信，敢质疑的原则，依据法律和证据深入推敲研究，综合审查判断，坚决维护当事人的合法权益，理直气壮的提出我们的辩护意见。再次感谢庭立方，感谢各位同仁的收听，欢迎大家对我的不成熟的心得给予批评。下面有请江南才子刘科律师进行精彩点评，跟大家分享他的高见。
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