黑恶犯罪辩护要点（中）
律璞玉
（续上）以上我们对294条的要点内容做了基本梳理。为了启发思路，下面从辩护的角度，通过十个主题谈谈涉“黑恶”犯罪的辩护要点问题。
辩护要点一：严格依法辩护
身为法律人，动辄谈“依法”，其实显得有些多余。但是在黑恶犯罪的辩护工作中，强调“依法”，甚至强调“严格依法”，怎么提都并不过分。这一方面是黑恶犯罪本身的复杂背景决定的，一方面也是我们过去出现的极端案例体现出来的。
我认为，对黑恶犯罪的辩护，首先要依政策要求。我们国家的国家政策，至少是属于法律渊源的一种。在扫黑除恶专项斗争中，司法部、律协的“通知”、培训中，再三强调要依法辩护，要及时报备，要集体研究，尤其是重大涉黑案件。我更愿意将其解读为，是对刑辩律师风险的保障，是出于爱护和保护。我个人还认为，对黑恶案件，应当高收费，同时加强辩护力量；对特别重大的涉黑案件，要组团辩护，加强研讨。
其次要严格依法，精研专业知识，同时辩护行为依法，行事慎重。只有自身过硬，所有辩护工作都在法律框架内，才能目下无尘，才能实现有效辩护。只有处处留痕，才能自证清白，说得清楚。
再次要根据具体案情具体分析法律、政策的适用问题。“黑恶”性质的认定，具体犯罪行为的认定，数罪还是一罪的认定，犯罪情节的认定，都要思虑周全，面面俱到。
辩护要点二：辩护准备
我始终认为，刑事辩护同其他技能一样，法庭上的集中展示，取决于法庭之下经年累月的修炼。速成可以拨高，但达不到完美；可以形似，但达不到神似。掌握规则还要熟练运用，很多时候不是单凭细心就能达到的高度。
掌握规则永远都是第一步。在专项斗争吹响号角，辩护需求可预见但尚未大波袭来之时，做好承接此类工作任务的准备工作，加强知识和技能的储备是非常必要的。
严格依政策、依法辩护，前提就是要深入学习领会、反复研究揣摩相关法律、法规、立法解释、司法解释、政策规定、指导判例。这个工作不难。有人已经为我们全面进行了搜集整理工作。我已经将链接提供给大家。难的是不仅要掌握规定内容，还要了解演进过程、立法目的、司法一般原则。为什么我们动辄谈立法背景及演进过程呢？因为谈立法背景可以帮助我们更好地把握罪名的内涵、外延；而演进过程就是司法实务过程中对一些争议问题的碰撞、研究、扬弃的过程，可以帮助我们厘清争议问题，对罪名的内涵、外延的把握更加精准。演进过程将另外撰文为大家进行梳理，供大家参考。
还要研读大量的指导案例。既包括涉黑犯罪的指导案例，也包括黑恶犯罪常见具体罪名的指导案例，掌握司法规律、最新动态。
学习的目的一方面是遵守，一方面也不限制突破。但是即使是突破，也应当是在共知无异议的知识背景前提下，突破才有可能被理解被认同和采纳。没有相同知识背景，就没有同司法人员的对话语境，就失去了对话意义。
对于有争议的问题，即便不完全符合法律的硬性规定，只要是对当事人有利的，都应当论述透彻。法院也许不会认定构成某一事实、某一情节、适用某一法律规定，但是只有是法理不容、情理其中的，基本上都会在量刑时得到体现
辩护要点三：对组织、领导的四级辩护要点
法律越严格，打击的灵活性越受限，涉黑案件是办案难度最大的案件。刑法第三、五、八、九章，是难度最大的，分别是经济犯罪、财产犯罪、职务犯罪、渎职犯罪，就因为其构成要件更复杂，取证、举质证、需要关注的点更多。
如前所述，对“组织、领导者”的审查，需要从四个层级分别展开。
1.“组织”是否符合四个特征；
2.当事人是否属于“组织、领导者”。对于“组织”的四个特征以及“组织、领导者”的具体判断，前文已进行了梳理，不再赘述。
3.具体违法犯罪行为是否成立。具体违法犯罪行为的起意、实施、发展、后果，证据是否符合“确实、充分”的定案要求，证据之间有无矛盾，能否形成闭合的锁链。是常规辩护技能范畴。
4.在具体违法犯罪行为中的作用、地位。具体违法犯罪行为确定成立后，还要审查当事人在其中的具体作用。是否起意？策划？具体实施？要注意“组织、领导”者虽然在黑社会性质组织中承担更重的罪责，但不意味着在具体违法犯罪行为中要承担主要责任。对于成员自行起意、依惯例实施的违法犯罪行为，“组织、领导者”应当负的是“领导责任”，直接实施者、起意策划者、积极实施者才应当承担具体违法犯罪行为的主要责任。
辩护要点四：对积极参与者（骨干）的辩护要点
对于积极参与者（骨干）成员的辩护，通常不以“组织”的四个特征为辩护为重点。但在“组织”的认定确实存在重大问题时，也坚决不能忽视。
1.是否能在组织中找到位置。如果一个人在“组织”中即没有上级也没有下级，就无法认定其是组织成员。
2.具体违法犯罪事实是否成立。
3.在具体违犯罪事实中的地位、作用。
4.是否受到威胁、胁迫。对于“组织”中的“中层干部”，受到威胁、胁迫的可能性不高，但并不能排除这种可能性。
5.犯罪背景、获得报酬。黑恶犯罪的成员，大多文化程度不高、年纪较轻、没有技能或者有前科背景。这种前科背景虽然显示了其主观恶性更深，但也可能由于早期的长期服刑经历使其与社会脱节，失去依靠正当途径工作生存生活的能力和技能，这不能不说与此类人员出狱后的就业制度、甚至改造制度等复杂的社会因素有关。还有些成员有需要抚养照顾的家庭成员，为了较少的报酬参与其中。
辩护要点五：对"其他参与人员"的辩护
对于"其他参与人员”的辩护，完全可以照搬“积极参与者”、“骨干力量”的辩护要点进行。除此之外，由于其他参与人员与“组织”的联系比较不紧密，作用也更轻，参与的方式、次数、程度、时间都各不相同，从主观认识和意志、具体行为各方面详加辨别，判断是否构成“涉黑”犯罪还是十分必要的。如果证据表明，有以下情况的，不能认定其构成参加黑社会性质组织罪；如果行为构成其他具体犯罪的，应当以其他具体犯罪定罪量刑，而不是与参加黑社会性质组织罪数罪并罚。
1.认识要素方面是否认识到是“涉黑”组织。要求知道不是一个人在犯罪，知道一伙人聚在一起“不干好事”。
       2. 意志要素方面是否自愿接受组织、领导或骨干力量的领导，有无受欺骗、蒙蔽、胁迫参与违法犯罪活动。
    3.参与具体违法犯罪行为的次数少、情节轻。如果认识到是违法犯罪活动组织或团伙，也表达了加入意愿，但没有实施具体违法犯罪行为的，不能轻易认定其构成参加黑社会性质组织罪，否则就是主观归罪。
        4. 是否雇佣或利用黑恶势力为自己解决矛盾或经营行为扫除障碍。同单位犯罪的认定标准类似，没有反映和贯彻组织意志、追求组织利益包括经济利益和非法影响力，不能视为组织行为。依组织惯例实施的行为，或者组织者、领导者没有明确禁止、没有以任何方式表达过反对，客观上为壮大组织“威望”起到作用的行为，视同组织行为。
    5.是否属于情节显著轻微。比如受雇佣从事劳务工作或辅助工作。仅参与做饭、清扫等纯粹劳务性工作，获取少量报酬的，不宜认定为本罪。再比如在具体违法犯罪行为中作用较小的。再比如临时被纠集参加某次违法犯罪行为的。15年纪要规定：因临时被纠集被雇佣参加黑社会性质组织的某次犯罪的，或者雇佣黑社会为自己服务的，不能定参加黑社会性质组织犯罪。这次18年1号解释删除了这部分内容，扩大了涉黑犯罪的打击范围。但仍然要善于运用15年纪要的解释精神，对那种“一把一结”的，不接受管理、领导的，不能认定是“参加黑社会性质的组织”；要同那种与黑社会性质组织长期、稳定合作的结合形式区别开。
在《刑事审判参考》文稳权涉黑案中，认为：文稳权虽然出面经营以陈垚东为首的黑社会性质组织扩充经济实力经营的娱乐城长达七年，“客观上为陈垚东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图”，文稳权未曾介入陈垚东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动，相关同案被告人均否认自己是文稳权的下属，且有其他证据表明文稳权借助该犯罪组织势力是经过陈垚东事先默许的，文稳权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系。可资借鉴。
（未完待续）
                见微知著

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