律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（五）黑社会性质组织的经济特征与涉案财产处置
第三部分黑社会性质组织的经济特征与涉案财产处置
黑社会性质组织的“经济特征”与涉案财产的认定和处置密不可分。恶势力犯罪团伙或者恶势力犯罪集团的经济实力虽不如黑社会性质组织的经济特征明显，但基本形式和处理方式并无二致。属于黑社会性质组织犯罪的“经济特征”表现的涉案财产，均应依法追缴、退赔、没收。只有不属于经济特征表现的涉案财产，才可能属于“合法财产”。
是否认定涉案财产尤其是“涉黑”企业资产构成黑恶组织的经济特征和经济实力，关系到对涉案企业是否执行“打财断血”的处置原则，实务中暴露出的一些争议需要引起理论研究、司法实务和立法层面的高度关注，认真研究、慎重对待，既要给实务办案提供强有力的依据，也要切实保障涉案企业的合法权益。
一、有组织犯罪的企业化与单位犯罪
有学者于2013年通过对河南、湖南两省终审审结的有组织犯罪案件进行样本分析后发现，在采样的362个黑社会性质组织中，采取公司式管理形式的犯罪组织占比约为20％；学者在对浙江省30个黑社会性质组织进行实证研究时发现，以合法机构为掩护的犯罪组织有10个，占总数的33.3％；还有学者针对东北三省200个黑社会性质组织进行的调查显示，有107个犯罪组织有合法机构作为其犯罪掩护，占比达到53.6％。
如果说在我国有组织犯罪的形成期还有仅仅依靠暴力、恐吓和威胁等手段直接聚敛财富，那么到了有组织犯罪的快速发展期和活跃期，有组织的犯罪组织和黑社会性质组织基本都是通过合法与半合法混合经营、非法经济与合法经济交织开展的方式牟取经济利益，即“以商养黑”、“以黑护商”。“企业化”是有组织犯罪发展的最高级形态，“企业化”发展转型越是完全地有组织犯罪，其犯罪活动的“去暴力化”或者“合法化”趋势越是明显和快速。
有组织犯罪的经济属性决定了企业化是有组织犯罪的最终结局。有组织犯罪与企业、非法市场有着天然的联系，其“高度联合”性特征与公司企业制度很相似。具体体现在如下方面：其一，组织的基本架构（组织结构）高度相似。其二，组织的内部管理（组织纪律）逐渐呈现高度相似性。其三，组织成员的组成越趋相似性。组织成员不再局限于血缘、地缘纽带，人情因素减弱，通过经济利益加强依附关系、保持组织稳定的特征更加明显。其四，经济特征具有高度一致性。有组织犯罪的根本目的在于牟取经济利益，追逐超额利润是组织发展和行动的原动力，也是组织得以存续、壮大的经济基础，这与企业的逐利性高度一致。其五，外部控制性特征高度相似。无论在学界还是司法实务界，将“控制性”特征界定为有组织犯罪的主要特征应该没有异议，有组织犯罪意在追求对某一行业或地域形成非法控制力或重大影响。而企业因同业竞争和做大做强的内驱力使其具有影响地区或行业的效果，因而也当然地具有控制性特征。
总而言之，有组织犯罪与企业有着天然的联系，其“高度联合”性特征（资源信息联合、行动联合）与企业制度很相似（严密的组织、精密的分工、高效的协作），其管理的有组织性、行动的规划性、成员分工的精密程度都能与企业相媲美，这些均为我国有组织犯罪向企业化发展转型提供了前提条件。
二、单位犯罪与“涉黑”企业处置的区别与联系
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取不正当利益，经单位集体研究决定或者由其负责人决定实施的，触犯刑律应受刑罚惩治的危害社会的行为。虽然在处理黑社会性质组织犯罪案件时，基本上直接跳过并排除单位犯罪制度的适用，但因为单位犯罪也体现了组织利益、组织决策、组织行为，理论上当属于有组织犯罪的一个分支。对二者进行比较分析，对涉黑单位的处理尤其是避免错误认定仍具有重要意义。
（一）单位犯罪与黑社会性质组织经济特征表现的区别
1、单位犯罪要求依法成立，黑社会性质组织对此不做限制。单位犯罪中，犯罪单位在设立时应当有合法性，即必依法经过批准，具有正常的目的，以依法进行活动为其存在的基础。如果为了进行违法犯罪活动而设立公司、企业等单位，或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，其所实施的犯罪，就不应以单位犯罪论。单位犯罪和有组织犯罪当中的组织都可以以依法成立为前提，但有组织犯罪不仅包括依法成立、对外有独立行为能力的企业，还包括黑社会性质组织等以违法犯罪为主要活动的非法组织。
2、单位犯罪的双罚制与黑社会性质组织的经济实力的处罚原则不同。以单位名义实施、为单位利益进行的犯罪是单位犯罪，并没有将黑恶犯罪作为单位犯罪的例外，即黑恶犯罪理论上完全可能属于单位犯罪；根据双罚制的单位犯罪处罚的基本原则，仅需对涉案公司和企业的决策者和主要责任人追究刑事责任，对单位判处罚金；但一旦认定为是黑恶犯罪团伙或者集团的经济实力，一般就要没收全部公司、企业资产，这与单位犯罪双罚制的理论和实践也存在巨大的偏差，应当执行对黑恶犯罪的特别规定。
3、在大多数情况下，黑社会性质组织和涉罪的单位或经济组织并不重合。这是实务中最需要重视的问题。例如，刘汉、刘维案的裁判文书中认定：“被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、合作经营为纽带，以汉龙集团等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、领导者……的较稳定的犯罪组织。”黑社会性质组织的依托，是指黑社会性质组织借以施展的物质载体，既有人员架构方面的承载作用，也是黑社会性质组织的经济实力。法院的判决没有将黑社会性质组织管控的经济组织简单地等同于黑社会性质组织。这很好地说明了，不能直接把经济组织的人员和机关等同于黑社会性质组织的结构形式；依法登记或者注册成立的涉黑的公司、企业或者其他经济组织的结构，与黑社会性质组织的结构应当加以区分、不能简单地等同。
4、有违法犯罪行为的企业与黑社会性质组织开办的公司、企业的根本差别在于是否具备黑社会性质组织的四个要件。主要差别在于是否在频度上经常性地、一贯性地实施违法犯罪行为。合法成立的经济组织，在展开业务活动过程中，偶尔有暴力、威胁犯罪行为，或者其他非暴力犯罪行为的情况发生，不能将其视为黑社会性质组织，只能看作为违法犯罪的单位。在企业治理过程中，也常常依赖血缘、亲属、同乡、同学关系；但这是人类共通的感情依托，不是黑恶犯罪组织的独有特征。依公司正常经营需要组成公司架构、配备部门和成员，区别于黑恶组织的组织架构根据“惩凶斗恶”“为非作歹”的黑恶犯罪行为中的表现来论资排辈；公司的人员管理依靠的是公司管理制度和优胜劣汰的人才标准，区别于黑恶组织的“组织规约”或者“帮规戒律”；公司、企业的经营收入及其分配依据的是市场规则和股东决议，区别于黑恶组织的论功行赏和豢养以违法犯罪为主要“工作”的成员。
（二）“涉黑”企业的几种类型
1、完全由黑社会性质组织以非法所得出资设立的企业。对这种典型情况，一般情况下应当作为黑社会性质组织的组织特征和经济特征表现。但是，在公司、企业中从事一般业务的人员不能等同为黑恶组织成员。企业仅在运营的个别环节存在违法犯罪问题，尤其是相关违法犯罪仍具有隐蔽性，并不是公司、企业的主流行为方式，也不是公司、企业公开宣扬、人所共知的经营模式，哪怕是参与实施了黑恶组织领导下的违法犯罪行为，比如在公司领导授意安排下进行的串通投标、虚开增值税专用发票、隐匿、销毁会计账簿等非暴力行为，其对行为本身的违法犯罪性质具有明确的认识不等同于对涉案公司企业的黑社会性质组织的背景有所认识。
但是，黑社会性质组织积累了一定的非法所得后，不管是出于逃避打击的目的，还是真正改恶从善，只要长期稳定而不是暂时性地放弃了黑社会性质组织“主要以暴力手段进行违法犯罪”，就应当承认构成组织、领导、积极参加、参加黑社会性质组织犯罪的犯罪中止，开始计算追诉时效。对于黑社会性质组织犯罪中止后、利用违法犯罪所得开办的企业及其经营所得，应区分处理。属于违法犯罪所得的，予以追缴，一并追缴其天然孳息和法定孳息。利用违法犯罪所得、投入人、财、物力，完全遵守市场规则的经营所得，确与黑社会性质组织的违法犯罪无关的，不应予以追缴。企业所有人或者大股东被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者或者骨干力量，被判处没收财产的，对经营所得的没收应当按照合法财产的处分原则，区分被判处没收财产的被告人的个人财产和其家人的合法财产。
2、有黑社会性质组织成员出资入股的企业。黑社会性质组织成员以合法资金或者以非法所得出资入股、合法经营的企业，但黑社会性质组织及其成员没有参与任何企业的经营、管理、决策事务，经营收益也未用于组织发展、壮大、豢养马仔或者违法犯罪所用的，即使是黑社会性质组织的组织者、领导者、骨干力量占股比重较大、是大股东，只要与黑社会性质组织无关，就不应认定为是黑社会性质组织非法控制下的经济实体。公司、企业的经营运转本质上是依据公司企业的一般运行规则，而不是由黑社会性质组织的组织者、领导者按照违法犯罪的需要、利用企业实现行业垄断等非法目的、非取非法利益，则企业从形式上到实质上都区别于黑恶组织的经济特征表现。企业合法设立、合法经营、按股分红，是完全有合法依据的行为。企业作为拟制法人，无法判断和辨别分红资金的用途去向。分红作为投资对应的法定权利，如同商店销售的刀具、药店销售的药品，具有中性属性。本文认为，在此情况下，如果黑社会性质组织的组织者、领导者被判处没收个人财产的一部或全部的，应当将其投资的股份根据公司法的相关规定进行处分，对股权转让所得，按照判决范围进行没收。
【苏06刑终149号】裁判文书就指出，以公司为载体的黑社会性质组织中，以入股方式为组织提供资金的被告人身份的认定应区别对待。对于参与组织的发起、创建的投资人，应认定为黑社会性质组织的组织者；对于未参与组织的发起、创建，仅在后期为组织提供资金的投资人，应认定为黑社会性质组织的积极参加者。
同样，以黑社会性质组织违法犯罪所得资金投资入股、以股东之一的身份参与经营和收益、主要经营活动基本符合商业规则和市场规律的合法或者非法企业，也不应认定为是“以商养黑”的黑社会性质组织的经济实力。黑社会性质组织犯罪是故意犯罪，仅吸收黑社会性质组织成员参与投资入股不能认为是参加黑社会性质组织犯罪行为。按股分红、坐地分赃的赌场等不以有组织犯罪经济特征论，那么按股分红的其他企业也不能以黑社会性质组织的犯罪活动论，不属于严格意义上的“以商养黑”。坐地分赃，同样体现了收益与黑社会性质组织无关的立场。
3、涉案企业的合法经营过程中掺杂有违法甚至犯罪问题，或者企业成员涉黑社会性质组织的违法犯罪。比如合法设立的房地产公司，在经营环节中有串通投标、强拆钉子户、虚开增值税专用发票等违法犯罪问题，是否认定为黑社会性质组织应当严格审慎。企业经营和黑社会性质组织的企业化趋势决定了二者存在天然的契合性，但企业的运转目的仍然相对单纯，即使各环节都存在违法犯罪问题，但主要行为均围绕依靠市场规律获得利润，其违法犯罪问题大都具有隐秘属性，与黑社会性质组织犯罪依靠非法势力获得的行业垄断、区域控制获利存在本质不同；即使存在拉拢、腐蚀公务人员的情况，也是一次一结的权钱交易性质，与保护伞与组织之间的利益共同体关系有本质区别；企业运营依赖的公司架构，选人用人和晋升奖励也可能依赖于血缘、亲情、同族、同乡、同学等人类共通共有的特殊联系，但更主要的标准是与业务直接相关的能力素质，而不是敢打、打杀、违法犯罪时冲锋在前的突出表现。
（2020）浙06刑终273号裁判文书就明确载明：“二、主犯本身的经济实力与组织经济特征无关。从案件事实看，主犯胡某1等人具有雄厚的经济实力，但通过公检法等多家部门的联合查控，目前在案的被采取查控措施的财产明显较低，尤其是主犯胡某1。但主犯的经济实力与组织的经济实力不需要具有一致性或决定性，《刑法》第294条对涉黑组织经济特征的规定，是组织整体实力的体现，是组织成长、发展壮大的经济基础。无论组织领导者将组织获利全部主导掌控，抑或者不直接掌控财产，均与组织发展不具有法律上的关联性，只要组织生存、发展过程中有足够的经济基础、违法犯罪经济成本，组织经济特征即存在。”
三、黑社会性质组织犯罪案件中涉案财产的相关规定
我国《刑法》第六十四条规定了对犯罪物品的处理：（1）犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；（2）对被害人的合法财产，应当及时返还；（3）违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
中办、国办曾经发布《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见的通知》，最高人民法院曾经发布《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，最高人民检察院曾经发布《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，公安部曾经发布《公安机关涉案财物管理若干规定》，《中华人民共和国反有组织犯罪法》综合了此前关于黑恶犯罪案件财产处理的相关规定，涉案财产符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益；（7）其他应当追缴、没收的财产。其第四十一条规定“严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物”。
（一）黑恶犯罪涉案财产的基本分类
根据以上规定，可以明确涉黑财物的基本范围：在形式上，涉黑财物应包含各种资产，不论其为有形的或无形的、物质的或非物质的、动产或不动产，以及证明对这些资产所有权或权益的电子或数字等任何形式的法律文件或文书，包括但不限于货币、银行信贷、存款和其他金融资源、旅行支票、银行支票、汇款单、股票、有价证券、债券、汇票和信用证等。在类别上，应当追缴和没收的涉黑财物主要包括如下类型：
1、供犯罪所用之财产。供犯罪所用之财产，属于传统意义上犯罪工具的范畴，包括黑社会性质组织用于犯罪的财产，黑社会性质组织成员用于犯罪的财产，其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产。供犯罪所用之财产，并不区分财产来源合法与否，《2009年纪要》涉及黑社会性质组织的经济特征时指出，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。
如何认定资助或支持黑社会性质组织活动？《2009年纪要》指出，用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。《2015年纪要》提出，客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，都可以认定为资助或支持黑社会性质组织活动。
2、违法所得和违禁品。剥夺违法所得，其法理为任何人不得从犯罪中获益，所以，违法所得的认定，既包括违法犯罪行为的直接所得，也包括直接所得的衍生收益。最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）第六条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”
3、违法所得的孳息、收益。黑社会性质组织及其成员除构成黑社会性质相关犯罪外，还可能实施其他犯罪，所以根据《2018年指导意见》，涉黑财物既包括组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，也包括组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益。黑社会性质组织及其成员通过违法犯罪活动获得的收益用于购买的房产、书画、玉石珠宝、投资股票、基金、股权，这些违法所得转变、转化的财物，显然属于应当追缴没收的违法所得范畴。
4、第三人违法所得。根据《2018年指导意见》的规定，第三人违法所得也纳入追缴没收的范围。没收的第三人违法所得主要包括两类：一是第三人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息。“利用”一词暗含着第三人主观上对违法犯罪活动的明知，似乎失之片面，改为“通过”或“因为”更为恰当，对第三人在不知情的情况下获得的收益亦应剥夺。二是第三人因为无偿或有瑕疵的民事法律行为获得黑社会性质组织或其成员转移的违法所得。如通过赠与的方式将违法所得给予亲友，则应当予以追缴。如果第三人是善意的，获得违法所得基于合理的对价且债权的产生和内容与犯罪活动无关，则可以认定为善意取得。
5、具有属于黑恶犯罪高度可能性的财产。《公安机关反有组织犯罪工作规定》第四十九条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，公安机关应当要求犯罪嫌疑人说明财产来源并予以查证，对犯罪嫌疑人不能说明合法来源的，应当随案移送审查起诉，并对高度可能性作出说明。
6、合法财产。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百六十九条第二款的规定，履行完判决确定的财产性义务后，如有剩余部分，还应返还本人。现有证据不能证明具有违法性质的财产，依据无罪推定原则应当确认为被告人的合法财产，不能判决直接没收、作为违法所得没收或履行财产刑等，而应作为判决中财产性义务的执行对象，按照法律规定的顺序履行附带民事赔偿、退赔被害人、退缴同等价值的违法所得、财产刑等义务。
其中，5、6也属于黑恶犯罪涉案财产，在立案侦查阶段也可以依法对相关财产采取强制措施，但当相关财产被证明与违法犯罪无关、属于合法财产性质时，应当依法返还所有人。
（二）黑恶犯罪涉案财产处置前的管理
1、公安机关对特定财产的先行处置权。《公安机关反有组织犯罪工作规定》第四十七条规定，对下列财产，经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法先行处置，所得价款由扣押、冻结机关保管，并及时告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属：（一）易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品；（二）有效期即将届满的汇票、本票、支票等；（三）债券、股票、基金份额等财产，经权利人申请，出售不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的。
2、黑恶犯罪涉企业财产的管理。《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十二条规定，对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产，公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。
目前，在法律层面上我国尚无财产管理的规定，此次涉黑恶财产处置意见对此做出了有益的尝试，规定了代管、托管等财产管理措施。在实际托管中，托管机构仅仅是对账目的往来进行监管审查，对其他对于经营性问题不做实质处理。
（三）黑恶犯罪案件涉案财产处置的基本原则
1、涉案财产的认定和处置要坚持证据裁判原则。证据裁判原则已经成为公认的证据法基本原则，涉案财产事实是案件事实的重要组成部分，对涉案财产事实的认定，应坚持证据裁判的原则。“涉案财产事实包括涉案财产来源、性质、用途、权属及价值等属性方面的事实，证明涉案财产属性的证据材料包括但不限于能够证明涉案财产属性的被告人供述、证人证言等言词证据，财产购买凭证、权属证明等书证，财产价格鉴定、评估意见等鉴定意见等”。当前司法实践中，要求证明涉案财产属性的相关证据系统整理，单独立卷，以便更好地查明涉案财产事实。
2、查扣机关依判决处理的一般原则。《刑诉法解释》第三百六十五条第一款规定“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等”；第二款规定“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理”；第三百六十七条第二款规定“涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后十日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回”。 从以上规定可以看出，对于公安机关查封、扣押、冻结的财产，只要是检察机关指控为涉案财产的，无论是否随案移送，法院均应当进行审查并依法作出具体处置，即先在判决书中写明涉案财物的具体处理方式，再根据该财物没有随案移送的客观情况，在判决书中写明“由查封、扣押、冻结机关负责处理”。这里的“负责处理”，是指具体查扣机关按照法院判决内容对查封、扣押、冻结的财产分别作出赔偿附带民事诉讼原告人、没收上缴国库、退赔被害人、履行财产刑等具体处置，而不是由查扣机关自行决定如何处置。
3、无关财产由查封、扣押、冻结机关依法处理。《刑诉法解释》第三百六十九条第一款规定，“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理”。
对于检察机关指控为涉案财产，如果经法院审理认为现有证据不能认定该财产与指控的黑社会性质组织或其成员、其违法犯罪活动有关，可以在确认与本案无关的前提下，判决“由查封、扣押、冻结机关依法处理”。至于已经被公安机关扣押但检察机关并没有作为涉案财产指控的财产，从诉讼程序上来说与法院正在审理的案件无关，没有必要在判决书中作出处置。
4、第三人异议权。根据《中华人民共和国反有组织犯罪法》和《公安机关反有组织犯罪工作规定》第五十三条利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议的，公安机关应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理，并书面告知利害关系人。经查明确实与案件无关的财物，应当在三日以内解除相关措施，并予以退还。公安机关对涉案财物作出处理后，利害关系人对处理不服的，可以提出申诉或者控告。受理申诉或者控告的公安机关应当及时进行调查核实，在收到申诉、控告之日起三十日以内作出处理决定并书面回复。
5、现有证据不能确认权属和性质的财产的处置。《公安机关反有组织犯罪工作规定》第四十八条规定：有组织犯罪组织及其成员依法应当被追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，公安机关应当积极调查、收集有关证据，并在起诉意见书中说明。
（四）具体处置路径
1、没收。对象是违禁品、违法所得和用于犯罪所用的本人财物。
2、没收个人财产的一部或全部。没收个人财产的对象是违法犯罪所得以外的，属于被告人的合法财产的一部或者全部。
3、追缴。对象是非法所得及其孳息，包括法定孳息和天然孳息。对于普遍存在的转移违法所得的情形，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第二十八条规定，违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：(1)对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；(2)对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；(3)对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；(4)通过其他方式恶意取得的。对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第二十九条规定，可以追缴、没收其他等值财产。此处需注意的是，依法追缴适用的前提是“违法所得”，被告人被判处没收财产时，不适用该条规定。
4、返还。确认属于第三人的合法财产，且与黑社会性质组织及其违法犯罪无关的，返还第三人。比如黑社会性质组织开发的房产已经在市场正常交易中出售给他人，虽然没有办理过户手续，仍应当认定为善意购买人的财产，予以返还。
5、退赔。追缴或责令退赔是作为没收或发还之前对涉案财产的控制与追回程序，对已经扣押、查封、冻结在案的财产，不宜判决追缴或责令退赔，只有对隐匿、灭失等尚未追缴到案的涉案财产，才可以判决继续追缴或责令退赔。
6、等值替代。等值替代制度指向的是涉案人员的个人财产。追缴、没收其他等值财产是涉黑恶财产处置意见的新规定，作为对涉案财产的一种特殊处置方式，理论上又称为“追征”制度。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定了涉黑犯罪违法所得的等值替代制度，即对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可没收其他等值财产。
四、黑社会性质组织犯罪涉案财物处置中的主要问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，应当运用证据证明的事实包括涉案财物处理的事实；第三百六十四条规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。
一般认为，对涉案财产的认定不宜做扩大解释，应限缩在与违法犯罪行为有关的财产，对与违法犯罪行为无关的被告人的合法财产，不能认定为涉案财产。但是否属于与违法犯罪行为无关的被告人或案外人的合法财产，同属侦查取证、检控机关证明和司法审查的内容。公安机关、检察机关对财产属于涉案财物负有举证证明责任。检察机关提起公诉时应在起诉书中列明对涉案财物的处理意见。在审判阶段，法院应将涉案财产的处置纳入庭审范畴，允许控辩双方举证并进行辩论，在判决书中一并对涉案财物作出处理并阐明理由，对之前已经发还的亦应明确体现。
（2019）京02刑初52号裁判文书指出，对涉黑案件财产处置，应坚持全面调查、依法处置的总体原则，遵循涉案财产界定——涉案财产保管——涉案财产处理的总路径，依法依规作出处理。
（一）注重对合法财产的保护，严格区分个人合法财产和家庭成员合法财产
如果将行为人所有财产一并视为是对黑社会性质组织的支持，势必影响对其合法财产的保护。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》规定：“严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产”；《刑法》第五十九条“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2021）鄂28刑申11号驳回申诉裁定书中载明：“第一、关于存款和理财产品。刑事判决中载明的农村商业银行存款3.9715万元、农业银行存款5.4199万元已全部划拨，上缴国库。理财产品30万元，判决没收属于张正兵的一部分，故没收其中张正兵的一半15万元。第二、时代雅居8楼806室，评估价为51.0956万元，刑事判决载明没收属于张正兵一部分。经在咸丰农行查询，张正兵被羁押时，尚欠农行贷款22万元，故房屋可没收价值为30万元，属于张正兵部分为15万元，经与金桂菊协商，经金桂菊同意购买属于张正兵的部分房产，用其理财产品中的15万元部分抵扣。故来凤县人民法院划拨了理财产品30万元，时代雅居的房屋现由金桂菊占有并使用。”
广东省高级人民法院（2021）粤刑申89号载明：“经查，1.你申诉时提交的社保证明表、临时工工资支出明细表、借调人员工资支出明细表等证据证实，2000年至2009年期间你系英德市国有资产经营管理公司临时工、借调人员，但工资较低（如2000年11月实发月工资587元，2009年11月实发月工资830.95元），历年工资总额有限。另查明，苏建华无正当职业，亦无合法收入来源。你与苏建华婚后共同生活，育有两个小孩。根据你与苏建华的工作、家庭情况，你的工资尚不足以支持家庭日常消费，不可能有节余用于购置本案中被扣押、没收之财产。你申诉提出你“有生意经营”，但不能举证证明你具体从事何种经营及有何收益，不能证明被扣押、没收财产的购置款来自你的经营所得。你对本案中被扣押、没收财产提出的权利主张没有证据支持，不能成立。2.如前所述，苏建华无正当职业，亦无合法收入来源，而现有证据不能证明你本人在购置涉案财产时有投资，故应认定该财产系苏建华用违法犯罪活动中聚敛的财产购置的，属于违法所得的转化。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对此应予没收。原审认定事实和适用法律正确，裁判无误。你的申诉理由缺乏事实依据，与法律规定相悖，不能成立。”
上述两个案例，来凤县人民法院依法对被告人个人财产与其妻子个人财产进行的分割，并在没收时就执行方式征求其妻子的意见，做法可以借鉴。广东省高级人民法院驳回申诉人的请求，逻辑粗看并无异议，但并没有就财产购置的年份与苏建华开始违法犯罪活动的起始时间相对应，略存疑问。
（二）与黑社会性质组织成员相关的股权处置应依公司法相关规定进行
股权是股东拥有的参与经营管理的权利，是公司“人合”的根基所在，不得被非法处分，比如被没收。即使经营管理人员涉嫌犯罪，在经营权与股东权相分离的情况下，自然与股权及股东无关；若存在多个股东的情况下，个别股东涉嫌黑恶犯罪需要被没收个人财产，也不能侵害合法股权持有者的合法权益。对公司、企业等经营性财产进行没收时，应尽量保持公司、企业的正常运营，减少对合法从业者及社会民众生活的影响；对财产性权利进行没收时，如用益物权、知识产权等，应尽量减少对权利的合法行使者的影响，仅没收该权利给犯罪分子所带来的收益。
（三）黑社会性质组织犯罪终止后开设企业的处置
对违法犯罪所得及其孳息依法追缴，是指对违法犯罪所得本身及其天然孳息、法定孳息的追缴，一般不包括对投入了人、财、物力的经营收益的追缴。因此，黑社会性质组织的违法犯罪确实终止后，用非法所得开设的企业的经营所得，扣除法定孳息和天然孳息后，应属于合法所得，对该部分合法所得，不能作为黑社会性质组织的经济实力全部没收，可以判处没收其中属于黑社会性质组织的组织者、领导者、骨干力量的一部或全部。
（四）没收其他财产时，应把握“主动提供”这一关键要素
涉黑案件中，对供犯罪所用之财产的追缴和没收超出《刑法》第六十四条本人财物的范围，既没收黑社会性质组织及其成员供犯罪所用之财产，也没收其他单位、组织、个人供犯罪所用之财产。在对其他单位、组织、个人供犯罪所有之财产的没收，要把握“主动提供”这个关键要素。即提供财物的其他单位、组织、个人明知该黑社会性质组织的性质，不存在被胁迫、被欺诈的情形。注意不能将合法财产源头的所有资金或合法企业的所有经济利益都视为对犯罪组织活动的支持。不加区分地一律认定为涉黑财物，会导致一黑俱黑。以合法经济利益支持违法犯罪活动，应以出资额为限来认定对犯罪组织的支持。行为人出资多少取决于出资状况，在没有充分证据证明行为人还将继续出资前，只能以现有证据足以证实的实际出资额来认定对犯罪组织的支持。
（五）保障案外人参加诉讼相关权利
《最高人民法院〈关于适用刑事诉讼法的解释〉》（2021）第二百七十九条 法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
（2019）豫08刑终68号裁判文书指出，案外人与涉案财物处理存在利害关系的，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见，但利害关系人应以何种途径参与诉讼，在诉讼中处于何种诉讼地位，法律、司法解释均没有明确规定。人民法院可以参照犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的规定，将其作为利害关系人列为案件当事人，使其享有与被害人相当的诉讼权利，以充分保障利害关系人的诉讼权利和合法利益。
（六）异议财物由法院作出最终处分
无论是《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，还是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》、公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》，乃至最高人民检察院、公安部联合公布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，都明确规定公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。对权属不清、存在异议的财物，应由法院作出最终的处分。
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门金玲 中国社会科学院大学副教授 京都律师事务所兼职律师
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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