（2016）粤20刑再6号
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条的规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”本院对原审上诉人王佛鹏、三建公司的申诉及原审判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查，综合评判如下：
一、《中华人民共和国刑法》第二百九十条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”本案中，国有土地使用权置换协议明确约定三建公司在置换地块上所砌筑的围墙、临时搭建的构筑物等，由有资质的评估机构评估后予以补偿。但现有证据未反映置换土地所砌筑的围墙、临时搭建的构筑物已经由有资质的评估机构评估后予以补偿，在经协商没有得到妥善解决的情况下，三建公司通知碧桂某在土地问题尚未妥善解决之前不要施工以免引起冲突，但碧桂某未予理睬，从而在置换的土地上引起本次事件。虽然本次事件破坏了碧桂某工地内的部分预埋管桩，造成财物损失51320元，时间长约3个小时，但本次事故发生的原因是由于政府部门没有按照置换协议履行，对涉及群众利益的事情处理不当，以致引起群体性事件，主要应该通过改进工作和说服教育来加以妥善解决，不宜动辄以犯罪论处。且王佛鹏主观上是为了置换土地的协议得到切实履行，获得其在协议中应得的补偿，而并非通过扰乱活动以实现其无理要求或者借机发泄不满情绪，因此，不宜以聚众扰乱社会秩序罪追究王佛鹏的刑事责任。
二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王佛鹏之间存在个人合伙关系，故王佛鹏不符合职务侵占罪的主体资格。因此，王佛鹏的行为不构成职务侵占罪。
三、《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中，王佛鹏在贷款时虽然采取了欺骗手段，但其在贷款时提供了保证，案发时提前全额偿还本息，并未给银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于刑法第一百七十五条规定的“有其他严重情节”，王佛鹏的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，不构成骗取贷款罪。同样，王春玲的行为亦不构成骗取贷款罪。
四、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本案中，虽然五里香茶艺馆所涉土地仍然为农用地，尚未办妥农用地转用审批手续，但三建公司和王佛鹏建设五里香茶艺馆时得到相关政府部门的许可，建设手续完备，广东省国土资源厅也批复同意将涉案土地转为建设用地，三建公司和王佛鹏在涉案土地上的建设行为也符合兴宁市土地利用总体规划，因此，不能仅仅以涉案土地尚未办理好非农的土地使用权证而认为王佛鹏与三建公司的行为属于非法占有农用地，故王佛鹏和三建公司不构成非法占用农用地罪。
五、《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对多次实施，未经处理的，按照累计数额计算。有上述行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”本案中，兴宁市地方税务局于2015年10月25日作出税务处理决定书后，王佛鹏于2013年10月25日陈述申辩笔录中称土地使用税应当按土地实际拥有人交纳，现17项土地中有12项土地为金某房地产公司，不应由三建公司交纳；三建公司在财政局被冻结600多万元可提供担保。三建公司于2013年10月26日向兴宁市地方税务局提交异议书，认为三建公司使用税计算表所列17宗土地中有10宗土地的实际使用权人为金某房地产公司，应在三建公司补缴的税款中扣除；三建公司由于本案导致公司资金被司法机关冻结，经济困难，公司在兴宁市兴田二路实验学校侧林雅苑小区尚未销售的商品房、店铺价值约450万元，愿以此进行拍卖以支付应缴税款，以及兴宁市国土局尚未退回公司579万元，公司以上述资金作担保。但均未被兴宁市地方税务局接受。三建公司遂于2013年12月16日向兴宁市地方税务局提供了位于近水楼台亲水湾价值15530730元的房产作为纳税担保。虽然三建公司和王佛鹏遂后提起行政复议及行政诉讼，但提起行政复议及行政诉讼均是行使其合法权利。不影响认定三建公司已经补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，因此，不应以逃税罪追究三建公司及王佛鹏的刑事责任，故三建公司和王佛鹏不构成逃税罪。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。
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