律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（二）组织稳定性（下）
二、关于黑社会性质组织的稳定性特征的其他表现
2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于‘恶势力’团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程……如果黑社会性质组织的自身组织过于松散，没有形成凝聚力，就很难有组织地进行违法犯罪活动，黑社会性质组织对于其组织成员不能进行有效地约束、控制，就更不可能对外在一定区域或者行业内形成非法控制。”
2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）对黑社会性质组织的组织特征做了以下描述：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本稳定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。”陈兴良教授据此认为，对于黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。可见，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。
（一）黑社会性质组织的稳定性应同时具有以下特征
1、人数众多。《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。”当前，虽对成员人数不再限制，但人数在10人左右，仍然是经过司法检验的称其为组织的重要参考指标。
2、有组织纪律。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，黑社会性质组织内部应“有较为严格的组织纪律”；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定，“黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”2015年《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中亦有规定，“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断”。
3、明确的组织者、领导者。“群龙无首”，就无法有效运转。组织者、领导者是黑社会性质组织的核心，多数案件中也是利益的核心，如刘汉、刘维黑社会性质组织，表现在豢养组织、建立势力操控行业、影响区域秩序所获得的非法利益，由组织者、领导者享有绝对的所有权和支配权。《最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中亦有类似规定：“黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工”。
组织者、领导者之间可以存在更替。【（2020）闽09刑终24号】裁判文书指出：在黑社会性质犯罪中，在前首要分子已被羁押，新的首要分子尚未接收组织的情形下，如果只是组织领导者发生变化，而组织架构及行为方式没有发生根本改变，则可认定组织前后发展的不同阶段是一个完整的承继过程，可以以此认定黑社会性质组织犯罪。
4、基本稳定的骨干成员。骨干成员也可能存在更替，但基本的骨干成员需大体稳定。骨干成员是指在组织中起承上启下作用的成员，在单纯个案中发挥比较重要作用的成员不一定是组织成员，更不一定是组织的骨干成员。第1155号指导案例指出：实践中，有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。对这种情况，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。
5、组织者、领导者及骨干成员之间联系紧密。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理黑社会性质组织犯罪时，“要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右。”
黑社会性质组织犯罪首先是一种复杂共同犯罪，任何共同犯罪都需要在共同犯罪的行为人之间有犯意联络。有多个组织者、领导者的，组织者、领导者之间应当就组织、领导黑社会性质组织存在明确的或者约定俗成的分工，或者对重大事项的决策有一定的决策机制。如果多个组织者、领导者之间没有分工，也从未共同参与讨论过有关组织重大事务的讨论决策，难以认定其间存在犯意联络。同样，骨干成员可能分属不同的“主管领导”管理，甚至可能存在单线指挥的情况，但骨干成员之间以及骨干成员和全体组织者、领导者之间，也都应当存在相应的“同志关系”。如果其间不存在联系也不依靠组织豢养，则更符合一般共同犯罪的特征，难以认定为是组织中的骨干力量。
6、有组织存续的时间起点。《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中对黑社会性质组织存续时间起点的认定规定了以下规则：①涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间；②足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发生时间；③涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间。
实务中，组织者、领导者与基本骨干力量首次实施的重大违法犯罪活动的时间；存在多个组织者、领导者的情况下各组织者、领导者首次共同策划实施的违法犯罪活动，一般可以作为组织存续的起点。
7、至少在发展初期以违法犯罪为主要活动且满足频次要求。黑社会性质组织在经济实力雄厚的中后期，可能逐渐减少甚至不再实施暴力性违法犯罪，甚至“洗白”并放弃继续实施违法犯罪活动。但在黑社会性质组织初创、起步发展的初期阶段，暴力性违法犯罪活动应当对组织的成立和发展起到相当的支撑作用，否则就不符合黑社会性质组织的非法控制特征或称社会危害特征。根据举轻以明重的刑法解释原则，黑社会性质组织违法犯罪的数量、时间要求应不低于对恶势力犯罪团伙违法犯罪频次的认定标准，即所认定的黑社会性质组织应在两年内有三次以上的违法犯罪事实。
8、有组织利益。经济利益最大化体现在犯罪资源的合理分配、组织内部分工细致并专业化运作、长期稳定关系的维护等方面。同时，组织利益也是黑社会性质组织成立、运行的经济基础，是组织成员相互之间关系维系的纽带。
多数情况下，组织者、领导者的利益大体上等同于组织利益，通过有组织的违法犯罪活动获取的经济利益由组织者、领导者决定分配方案，用以维持组织运转。存在多个组织者、领导者的，组织者、领导者的利益也应当基本统一，即来源于或主要来源于组织的违法犯罪所得。相对稳定的组织利益，还表现为组织者、领导者根据组织架构对不同层级组织成员的豢养，组织成员间依靠这种豢养关系互为依存、结成利益共同体，实现组织通过组织者、领导者对组织成员的操控。
（二）以下情况下应认为不具备黑社会性质组织的稳定性特征
1、没有明显的组织形成的时间点。这反映出涉案违法犯罪的组织性特征不强，没有经由组织者、领导者策划、授意、指挥，也不符合组织惯例，难以反映组织意志和组织利益，个案之间缺乏内在联系，是个人犯罪案件或者是一般共同犯罪案件的拼凑。
2、组织者、领导者亲自策划实施的违法犯罪频次太低。主要人员组织领导或参与实施的违法犯罪至少应当达到“2年2人3次”的频次要求，即包括组织者、领导者在内有2名以上的成员两年内参与了2次以上具有黑社会性质组织性质的违法犯罪活动。涉案事实众多，但没有组织者、领导者的直接策划参与，就属于简单个案的拼凑。
3、各层级之间没有犯意联络。黑社会性质组织犯罪属于共同犯罪的顶级表现没有犯意联络，不能构成共同犯罪。在人数相对庞大的黑社会性质组织中，组织者、领导者与底层的一般参加者之间依靠骨干力量或积极参加者进行上传下达，可能存在相互间不直接认识的情况，不能认为高层级人员与低层级人员之间没有犯意联络。但是，黑社会性质组织的发展壮大依靠的是组织者、领导者为首的组织实力的威名。低层级人员不知道组织的最高领导者是谁或者不知道自己的老大之上还有其他的老大，就不符合有组织犯罪对层级架构的要求。
4、没有骨干成员或骨干成员不稳定。刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，是指组织者、领导者必须明确、骨干成员应相对稳定，而不是骨干成员不变或基本不变。在杨昊等25人恶势力犯罪集团案中认定，2013年8月至2017年12月期间，被告人为非法敛财，纠集被告人杜沅孙等人从事非法放贷活动，实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动10起，形成了以杨昊为首要分子，杜沅孙等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2016年6月至2018年3月期间，被告人方亚东为非法敛财，纠集被告人张卫东等人从事非法放贷活动，并笼络了杨昊恶势力集团的杜沅孙、沈康康，实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动6起，形成了以方亚东为首要分子，杜沅孙、张卫东为重要成员，毛源等人为组织成员的恶势力犯罪集团。2015年7月至2018年1月期间，被告人刘力等人在参与上述两个恶势力犯罪集团违法犯罪活动之外，还与被告人吴义平、陈益敏、臧袁坤、侯飞、卜言杰、贺进、经珂、曹冰朋、石天赐、孙志玉等人，时分时合，相互纠集，在江苏省镇江新区、京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪活动20起，形成了以刘力为纠集者的恶势力。
对于该案，最初是按照涉黑案件侦查的，公安机关认为本案涉嫌黑社会性质组织犯罪，检察机关根据法律规定，认为构成黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征和危害性特征的证据不足，以构成恶势力犯罪集团起诉并判决。本案的判决要旨明确指出：“对犯罪组织不够固定，临时雇佣特征明显，未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织。”在本案中，检察机关秉持“不人为拔高、不随意降低”办案原则，对黑社会性质组织与恶势力集团之间的界限严格把关，彰显了检察机关在办理黑恶案件中的法治精神，这是值得肯定的。
5、没有组织利益。对于组织者、领导者而言，组织利益就是可集中由自己分配、供自己和组织运转的利益，包括用于具体违法犯罪或者进行合法投资。对于其他组织成员而言，组织利益就是自己提供了一份力量，依靠组织运行获得，由组织者、领导者分配，使自己和组织得以运转的利益。如果违法犯罪所得均“按股分红、坐地分赃”，自行支配，不能认定具有超个人的组织利益。
6、组织对成员没有豢养关系。豢养关系是与组织之间具有组织关系的重要指标，一般表现为在日常定期给予豢养资金，辅之以根据特定表现的“论功行赏”。没有豢养关系就难以对成员构成制约关系，组织规约难以得以存在和执行。如果各“成员”与组织之间没有利益供给关系，生存所需不依赖组织关系，一般不能认定具有参加组织的意愿和事实。
7、组织成员过少，或者没有固定的组织活动场所。黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。作为一个人数众多且长期持续、至少在成立初期以违法犯罪为主要活动的组织，没有固定的组织活动场所，其稳定性就存在疑问，更符合随叫随到、松散的犯罪团伙的特征。如果其他特征都齐备，尤其是豢养关系和违法犯罪达到一定频次，是否有固定的组织活动场所可作为一个辅助参考。组织成员过少，就无法成为一个有效运转、造成区域性、行业性非法控制和影响的组织体系。
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