律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（三）组织、领导黑社会性质组织犯罪的认定（上）
第二部分组织、领导黑社会性质组织犯罪的认定
黑社会性质组织的成员包括三种类型：组织者、领导者，骨干力量（包括积极参加者）和其他参加者。在黑社会性质组织犯罪认定中，组织特征是核心；在组织特征的认定中，组织者、领导者的认定是核心。
2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定，组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者或者在组织中处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。
虽然司法解释对组织者、领导者给出了比较明确的定义，黑社会性质组织的组织者、领导者依法要对三个层面的违法犯罪事实承担刑事责任：组织、领导黑社会性质组织罪、黑社会性质组织实施的违法犯罪、组织犯罪以外的组织者、领导者的个人犯罪。实务中准确认定组织、领导黑社会性质组织犯罪及其罪责范围并不容易。
一、组织、领导黑社会性质组织犯罪的行为表现和证明
在黑社会性质组织犯罪案件中，“组织者、领导者”的认定是认定黑社会性质组织犯罪的逻辑起点。没有组织者、领导者，就不称其为黑社会性质组织；没有组织者、领导者，就无法确定其他层级的人员；没有组织者、领导者，就无法认定组织犯罪事实，以区别于个人犯罪；没有组织者、领导者，也基本上无法认定组织财产。
（一）组织黑社会性质组织犯罪的认定
组织黑社会性质组织，是指发起、创建、策划、召集成员组成黑社会性质组织，并组织成员组成有一定层级体系的相对稳定的管理与被管理关系的组织架构，通过组织架构具体开展黑社会性质组织犯罪的行为。具体表现为：1、为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益；2、为黑社会性质组织制定活动宗旨、帮规戒律；3、依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权；4、对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁；5、组织者组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动等等。实务中，应当有为成立黑社会性质组织而注入资金、实物、财产性利益，或者能体现出相关事实的具体的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相应票证等客观性证据予以证实。认定黑社会性质组织的领导者也是同样。
（二）领导黑社会性质组织犯罪的认定
黑社会性质组织的领导者，是在黑社会性质组织成立之前没有参与策划、组织，在黑社会性质组织成立以后、持续违法犯罪的过程中加入其中，并成为该组织中对下具有指挥地位的决策者、领导成员。需要有其加入并成为黑社会性质组织领导者以及领导黑社会性质组织实施具体违法犯罪事件的具体时间、地点、参与人、手段、原因、经过、结果等证据证实。
此外，领导黑社会性质组织犯罪也可能表现为在加入后参与了制定或者修正黑社会性质组织活动宗旨、帮规戒律，依照黑社会性质组织章程，具体行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权，代表黑社会性质组织出面对国家工作人员进行拉拢、收买、威胁，具体组织、策划、指挥黑社会性质组织活动实施具体违法犯罪活动等等。对这些领导黑社会性质组织犯罪的客观行为表现，应当以能证实其领导地位的具体事实的发生时间、地点、参与人、被害人、手段、原因、经过、结果等证据予以证实。
对事实上的、公认的组织者、领导者是否构成组织、领导黑社会性质组织罪，同样必须坚持以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》关于组织者、领导者的认定规定：......既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。根据主客观相一致、先客观后主观、无行为则无犯罪的基本原则，行为人只能为自己有意识的自主行为负刑事责任。组织成员公认是组织者、领导者，也必须严格考察行为人客观上是否有组织、领导黑社会性质组织的具体事实，即必须有表现于外并且能够被严格证明的组织、领导黑社会性质组织的具体行为表现，才能认定。没有事实基础，不能仅以“公认”为认定标准。
因此，要想证实行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，不能仅依靠其本人和涉案成员的口供，要将行为人放在具体的犯罪事实中进行考察，着重考察行为人在黑社会性质组织的成立前、成立中的具体行为，以及黑社会性质组织成立后的具体违法犯罪活动中的具体行为，从具体违法犯罪的预谋、策划、组织、实施、分工、活动（责任）区域，组织帮规的制定及对违规人实施惩戒的决策、实施及其分工、原因、经过、结果，组织、网罗、训练成员，拉拢、腐蚀国家工作人员以获取包庇、纵容，在黑社会性质组织违法犯罪所得的分配方案制度、分配决策权等等方面，在收集、审查和判断运用上述证据过程中，要注意通过具体事实对黑社会性质组织中的组织者、领导者、参加者地位和作用进行客观划分，其本人和涉案成员的口供应当起辅助印证的作用而不应当是据以定案的主要根据。
二、组织、领导黑社会性质组织犯罪的犯罪形态
作为刑法分则的重要罪名之一，组织、领导黑社会性质组织罪同样受刑法总则的统领和约束。但实务中，对本罪的犯罪形态进行严格审查和认定的案件罕有听闻。具体而言，对于组建黑社会性质组织的最初行为，一般要有明确的发起者和组织者，包括发起者和组织者在内人数应在3人以上、以称霸一方、建立灰色秩序的违法犯罪活动为活动宗旨，达成初步的合意，或者通过共同实施一次违法犯罪活动开始，达成了长期、稳定实施违法犯罪活动的一定程度的默契。
与此相反，个人实施违法犯罪之时，尚没有明确的发起和组织违法犯罪组织的意图的行为，与召集成员、有组织地进行系列违法犯罪活动有时间上的明显间隔，尽管也可能造成了一定影响力，根据主客观相一致的原则，不应认定为组织的成立时间。个人实施违法犯罪行为之时，有借机制造影响力、招徕组织成员目的，并且随之引起一众成员加入的，符合组织、领导黑社会性质组织犯罪预备的特征，可以以组织者、领导者个人首次实施有较大影响力的时间认定为是组织成立的时间点；成员达到3人以上、有组织地实施了系列违法犯罪行为、基本具备黑社会性质组织犯罪四个特征之时，组织、领导黑社会性质组织犯罪才告既遂。有明确的组织、领导黑社会性质组织犯罪意图和行为，尚未具备黑社会性质组织犯罪的四个特征之时即被查获的，应当以组织、领导黑社会性质组织犯罪的犯罪未遂论。
组织、领导黑社会性质组织犯罪既遂之后，黑社会性质组织运行过程中，决定放弃黑社会性质组织的违法犯罪，或者逐渐失势、不再符合黑社会性质组织的四个特征，不能构成犯罪中止，但应当据实认定为组织、领导黑社会性质组织犯罪及黑社会性质组织犯罪的继续状态的终止。
三、组织成员的认定
2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2015】291号）二、关于黑社会性质组织的认定（二）以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社区工作，未参与或仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
（一）根据上述规定，以下情形不应认定为组织成员
1、组织实施的个别违法犯罪活动中临时纠集的共同犯罪成员不能直接认定为组织成员。例如采取非法拘禁索取赌资、赌债，违法犯罪活动仅以赌场为限，事后没有再参与其他在赌场正常工作以外的其他违法犯罪活动，明显拒而远之、不再接受老板对日常工作以外的指挥的，也应当认为其并没有加入组织、成为组织固定成员的意志。
2、除正常工作报酬以外有无长期、稳定的豢养关系。黑社会性质组织是以违法犯罪为主要活动的组织，即使发展到后期逐渐“洗白”，对主要成员的安排、豢养关系一般仍然存在；如果完全放弃了违法犯罪活动，就应当属于犯罪中止。对于骨干成员的安排、豢养应当较一般参加者更具有稳定性、持续性。仅根据劳务提供情况，在合法经营的公司、企业或者虽然非法但仅在其中从事一般劳务的、按月、周、日计算领薪的员工，不属于具有豢养关系的组织成员。
3、与涉黑人员“按股分红、坐地分赃”，没有加入意愿，不属于黑社会性质组织成员。【（2020）闽09刑终24号】裁判文书指出，根据在案证据，涉案郑某兵、徐某某、何某某等三人在该（黑社会性质）组织长期合作经营赌场，但该三人基本以赌博为业，在福安一带做“花仔”出签师傅中有一定的名气，其赌场合作对象也不仅限于陈某甲、陈某丙，只要是有花仔赌场运营，他们都可以成为合作的对象。因此，按照主客观相一致的原则，三人主观上没有参与该组织的意愿，客观上三人仅合作经营赌场，也未参与组织的其他行为。因此，依法予以认定三人不符合组织成员的条件，不符合参加黑社会性质组织罪的构成要件。
4、具有血缘、亲属、同乡、同学关系不必然构成组织成员。调查样本显示，黑社会性质组织的被告人之间具有血缘亲属等私人关系的情况比较多见。但是，一方面，血缘、亲属、同乡、同学关系的确可以反映特定当事人之间更为稳固的联系，客观上确实是很多黑恶犯罪分子之间关系的重要特征；另一方面，这些人类之间的天然关系更是每个人与生俱来的社会资源，不是追究刑事责任的基础。正因为被告人之间具有的这种血缘、姻亲关系或者个案中的共同犯罪关系，更需要严格审查具有特定关系的当事人是否具有明确地加入黑社会性质组织的认识和意志，更加注重收集和审查各犯罪嫌疑人之间组织开展黑社会性质组织违法犯罪活动的犯意联络的证据和事实。
5、黑社会性质组织操控下的公司一般工作人员不认为是黑社会性质组织成员。主要以合法经营为主的公司、企业，业务活动本身不具有违法性，在公司、企业中从事正常工作的人员无法审核股东或操控者是否涉黑，作为普通公民也没有制止和举报违法犯罪的法定义务。其收入是正常劳务工作的收入，不属于接受黑社会性质组织豢养。
（二）组织成员认定的正向考察
由“组织者、领导者”这一核心，到其他层级组织成员，再到各级组织成员参与实施违法犯罪的事实是否属于组织犯罪，是认定组织犯罪的内在逻辑。认定黑社会性质组织成员，从证明的角度讲，首先应当查明“成员”明知是违法犯罪组织的认识是如何形成的，其次应当查明决意加入并且被接纳为组织成员的表现形式。关于涉案违法犯罪组织的认识，并不要求明确认识到是黑社会性质组织的程度，但应当认识到是以实施违法犯罪活动为宗旨的多人集合。至于决意加入并被接纳为组织成员的表现形式，一般而言可以有专门的仪式，或者开始接受组织豢养，或者从多次参与组织违法犯罪活动中表现出其接受组织领导的意志，等等。可见，对组织成员的认定，还必须考虑到组织和成员双方面的犯意联络，组织和成员单方面的认识都并不完整，只有组织和成员双方都趋于一致的认识才能构成完整的证据链条。以下内容需要正向考察：
1、组织者、领导者是否有同意接收组织成员的意思表示。一个人数几十人上百人的黑社会性质组织或者犯罪集团各层级之间可能不相互认识，比如老大和最底层的“马仔”，但一个十人、二十人或三十人的黑社会性质组织，成员的加入应当征得组织者、领导者认可一般并无争议。否则，只要偶然参与了个别组织犯罪，就“自动加好友”认定是组织成员，没有依据。
2、是否多次接受组织指示参与业务活动之外的违法犯罪活动。如果双方都没有相对明确的意思表示，但行为人在首次被动参与违法犯罪活动后，又多次参与违法犯罪的，客观行为表现足以反映其有加入组织、接受组织领导的意志。
3、具有一般违法犯罪认识，但对组织者、领导者及组织“威名”一无所知的，即使参与了多次违法犯罪活动，也不能认定是特定组织的成员。在层级架构比较复杂的黑社会性质组织犯罪案件中，可能存在各级成员之间互不认识的情况。因为具体违法犯罪活动一般是由骨干力量或积极参加者直接领导实施，所以低层级的成员与组织者、领导者互不认识的情况并不奇怪。但是，如果参与违法犯罪活动的低层级成员，接受组织中的骨干力量或积极参加者指示参与违法犯罪活动时，完全不认识、不了解组织者、领导者以及组织的威名，也完全不知道自己事实上在为该组织工作，就不可能具有“加入XXX黑社会性质组织”的认识和意志，不能以组织成员论。
4、相互孤立的事件行为人之间不具有组织关系。案件事实之间的孤立性特征明显，行为人之间不能认定具有组织关系。例如，不符合恶势力的最低认定标准“2年2人3次以上违法犯罪行为”的，甚至组织者、领导者在长达几年、几十年的时间中仅出现过一次或者几次，有些组织成员参与的违法犯罪的事实与事实之间间隔几年、十几年或几十年，其余时间各自谋生；有些所谓的组织犯罪既没有组织者、领导者的出现，也没有体现出组织意志和组织利益，与组织的联系极为牵强，无法找到在层级架构之间的固定位置，组织者、领导者之间的犯意联络不能从事实中体现出来，骨干分子之间甚至相互不认识、不熟悉，一般参加者仅因个别突发事件参与其中，甚至并不知道有组织层级的问题更不知道所谓的组织者、领导者姓甚名谁的情况在实务中比较常见，不能认定为是组织成员。
5、没有加入意愿、即使参与黑社会性质组织实施的性质严重的违法犯罪活动，也不能认定为组织成员。在邢国斌等参加黑社会性质组织案中，裁判文书中指出：李军等人已经构成组织、领导黑社会性质组织罪，但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识李军，不知道李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不知道李军等人在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，和李军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义。因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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