黑恶犯罪辩护要点
               律璞玉
根据2018年3月28日于北京京师的讲座整理
内容概要：“黑恶”案件被告人多、罪名多、事实多、犯罪构成复杂。比如，认定犯“组织、领导黑社会性质组织罪”，至少需要论证四个层次的要件：1.是否符合“黑”的四个特征；2.是否属于“组织者、领导者”；3.具体犯罪事实是否成立；4.在具体犯罪事实中的作用。刑辩律师需要对此类案件投入更多的精力。但要想实现有效辩护，还取决于是否真正吃透了相关政策、法律法规和司法解释、是否具备扎实的常规辩护的基本功。
关键词：黑恶犯罪依法辩护辩护要点黑恶认定具体犯罪认定
今年1月11日中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》发出以来，检察机关、人民法院、公安部、司法部、律师协会相继出台了司法解释、“通知”、“通告”、“办法”、“意见”。各大律师事务所、刑辩律师们也通过各种途径开展专项学习。在这样的情势下，很荣幸接受王发旭主任的邀请，与大家进行“黑恶”案件辩护要点问题的分享和交流。我认为这是十分迫切和必要的。因为“黑恶”案件是刑法469个罪名当中最复杂的罪名，没有之一。
为什么说他最复杂？因为首先“黑”有“黑”的标准，即四个特征，这四个特征中的每个特征都需要从具体违法犯罪行为中去提炼。也就是说，对“黑”的判断，至少包括两个层次的判断：“黑”的判断，构成”黑“的具体犯罪事实的判断。对需要依照刑法294条第四款数罪并罚的行为人而言，比如，认定犯“组织、领导黑社会性质组织罪”，至少需要论证四个层次的要件：1.是否符合“黑”的四个特征；2.是否属于“组织者、领导者”；3.具体犯罪事实是否成立；4.在具体犯罪事实中的作用。因此，“黑恶”案件的犯罪构成的判断最复杂。
因为复杂，我国司法史上同黑恶犯罪做斗争经历了一个曲折的过程：06年第一次开展“打黑除恶”专项斗争后，全国法院一审受案数量从约百件每年，以每年百件的速度增长，顶峰期间全年全国法院一审受案数量达700余年；此后迅速回落，至16年、17年，重新回归到百件每年（数据来源于最高法院周川法官）。为什么说这个过程跟涉黑案件的复杂性有关呢？源于侦、诉、审，对此类案件有畏难情绪，尤其是侦查机关对此类案件的侦查难度可想而知。不靠强大的推动力量，很难将依法打击、扫除黑恶犯罪落到实处。
因为复杂，一个案件的起诉书可能几十页上百页，庭审开上一周甚至一个月也是常有的事。这就意味着要想把案件做实，刑辩律师需要对此类案件投入更多的精力，才能把案件吃透；考虑到这些因素，我主张对“黑恶”案件，要提高收费标准。但要想实现有效辩护，仅仅吃透案情还完不足够，更加取决于是否真正领会掌握了相关政策、法律法规和司法解释；是否具备扎实的“黑恶”犯罪常见具体罪名比如故意伤害、故意杀人、绑架、敲诈勒索、寻衅滋事、“保护伞”利用职务便利实施的包庇、纵容等职务犯罪，也就是要具备常规辩护的基本功。因此，“黑恶”犯罪的复杂性，决定着需要辩护律师有最全面的辩护技能，重大“黑恶”犯罪的有效辩护，可能会成为刑辩律师辩护能力的试金石。
“黑恶”犯罪的直接法律依据是刑法294条。规定：
组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

294条当中的每个词都可能成为重要的辩点。结合司法解释的规定，对这个条文中的基本问题做一个梳理。
第一，现行294条的背景。我国最早规定“涉黑”犯罪是在97年刑法当中，也是294条。原法条当中，将“组织、领导、积极参加”列为一类人员，量刑档次相同；没有规定没收财产、罚金刑。其后先后颁布过一系列的立法、司法解释，经过长期的司法实务的检验、扬弃，在2011年2月25日刑法修正案（八）中，对原法条内容做了大幅度的更改：将“组织、领导”者同“积极参加”者进行区分，量刑档次也随之变化，以体现罪责刑相适应的要求；增加了没收财产、罚金刑；将“数罪并罚”条款由原第三款调整到第四款，逻辑顺序的变化结束了对“保护伞”能否数罪并罚的争议；明确将“涉黑”的四个特征规定在第五款当中。需要注意的是，按照2018年1月16日两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发【2018】1号）即“1号解释”（尚未正式公布），涉黑犯罪还有限制减刑、假释、禁止从事特定职业、剥夺政治权利等从重、从严的刑罚执行政策。
第二，关于“组织”的层级构成。现行294条第一款当中，首先规定了“涉黑”犯罪的三层级架构的犯罪主体，这也是“组织”犯罪的题中应有之义。第一层级的主体是“组织、领导”者，即在组织中起纠集、策划、管理、指挥、命令作用的核心成员。第二层级的主体是“积极参加者”，即在组织中听命于组织、领导者，对下执行决策或者直接管理“小弟”，在具体违法犯罪行为中直接进行组织、指挥或者带头起示范作用的“中坚力量”，是承上启下的“中层干部”。第三层级的主体是“其他参加者”，即听从命令、服从指挥的“小弟”。其他参加者中，有很多情况需要注意，下文会详细述及。这三层级架构组织体系是认定“组织”的必要条件。少了任何一级，都不能称其为“组织”。“涉黑”主体中要注意，司法解释特别指出过，对于同组织、领导者有特定关系，在“组织”中负责管理人、财、物等重要岗位的人员，属于“骨干力量”。
第三，关于“组织”不同层级主体的量刑。修正案（八）大幅提高了“组织、领导”者的量刑起点，为七年以上，不可谓不高。与此相衔接，“积极参加者”的量刑起点，为三至七年，“其他参加者”，为三年以下。这仅是“涉黑”一罪，不包括具体犯罪行为的量刑部分。这样悬殊的量刑差距，一方面是打击涉黑犯罪、实现罪责刑相适应，一方面也是分化瓦解涉黑组织的策略体现。对三层主体的没收财产、罚金刑的区别，除了同样的考虑，还考虑到可以彻底消灭涉黑组织“东山再起”的经济基础。
第四，“保护伞”包庇、纵容的认定。包庇一般是指为涉黑人员通风报信、提供资金供其逃逸、隐匿、毁灭罪证等；纵容一般是指知情不举，对受害人的报案、控告不予查处打击等等不作为的行为。
第五，关于“四项特征”是否同时具备的问题。此前的司法解释曾略有反复。但近十余年来，对“四项特征”必须同时具备已无争议，并体现在修正案八的条文中，表述为：“应当同时具备以下特征”。需要说明的是，四项特征未必都很突出，也未必需要等量齐观。可能只有一项特征很突出，其他三项特征不突出，但只要具备了全部四项特征，就可以认定。此外，“保护伞”特征，是或然性特征，不是必备特征，也就是说“保护伞特征”仍然是大多数涉黑犯罪具备的特征，但有例外情况。这源于司法实务中确实出现过完全具备其他特征，但确实没有“保护伞”的情况。
第六，关于组织特征。组织特征除前面提及的三层架构要素外，还要有基本成员、基本组织稳定性的特征。司法实务中进行过统计，一般涉黑犯罪从“团伙”到“恶势力”到“组织”，需要一段较长的时间，平均时间为两年以上。非此，不足以形成重大影响、非法控制。稳定性特征不受临时中断的影响。若组织迫于打击压力，暂时停止违法犯罪活动，联系从紧密变为松散，从地上转为地下，只要骨干成员的基本架构还在，成员之间的意思联络还在，就认为是在组织存续过程中，不影响稳定性特征的认定。
第七，关于“人数较多”。15年解释曾规定过人数需要在10人以上。18年的1号解释删除了这个硬性规定。为什么删除呢？据最高法院周川法官介绍说，是因为实务中规定得越细，越难以操作，虽然在此前的司法解释已经明确强调，10人包括可不作为犯罪处理的情节显著轻微的人或者未成年人等；实务中仍然存在拨高认定的情况，将那些可能不属于组织成员的人采取强制措施入罪处理。另一方面也可以理解为降低了打击涉黑恶案件的门槛。
第八，关于经济实力特征。经济实力特征要注意两个方面：一是敛财的手段具有组织性：体现组织意志、为了组织利益、由组织操纵进行。通俗地讲，涉黑犯罪组织，其建立自己的非法控制、非法秩序的目的，是在其非法秩序下能够插手群众之间的经济纠纷、干扰正常的公司、企业、事业单位或者社会团体的正常生产经营活动，从而实现自己的非法获利，获利用于供养组织成员，用于组织发展壮大。二是经济实力的直接来源是否合法不是评价标准。只要是用于涉黑组织的发展壮大、供组织成员休养生息，都可以认定为是其经济实力的体现，包括来源合法的捐赠、来源合法的成员个人经营收入，还包括涉黑组织“以商养黑”设立的合法公司、企业的合法经营所得。
第九，关于行为特征。从相反的方面讲，非暴力手段能否构成涉黑犯罪的行为特征？比如跟踪、泼油漆、打骚扰电话、网络“软暴力”等等？司法实践中已经验证：软暴力虽然有很大的社会危害性，但一般只会让群众“恨”，但不至于使群众“惧怕”，无法建立起其非法秩序实现其非法控制。只有真刀真枪的打打杀杀，非法拘禁、敲诈勒索、伤害、杀害，才会使群众即恨又怕，才能建立起其非法秩序实现其非法控制。因此，只有“软暴力”，不符合涉黑犯罪的行为特征。仅有一次或几次暴力违法犯罪行为，也不符合涉黑犯罪的行为特征，应当是“多次”“有组织地”实施“违法犯罪活动”，欺压、残害群众，才符合涉黑犯罪的行为特征。
第十，关于社会危害性特征。非法控制“区域”、“行业”的认定，也是司法实务的一个难题。针对特定对象、针对内部管理、针对较小区域、行业的非法控制，不构成本罪的社会危害性特征。关于重大影响的认定，此前司法解释有过具体规定，重伤、轻伤几人、直接、间接损失数额，但在18年“1号解释”中予以删除。虽然删除，在辩护中仍然可以借鉴参考：既然曾经规定过，就说明这个数字是基本符合刑法社会危害性特征的客观标准的。
以上我们对294条的要点内容做了基本梳理。为了启发思路，下面从辩护的角度，通过十个主题谈谈涉“黑恶”犯罪的辩护要点问题。
（未完待续）

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