律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（四）组织、领导黑社会性质组织罪的认定（下）
二、组织、领导黑社会性质组织犯罪的犯罪形态
作为刑法分则的重要罪名之一，组织、领导黑社会性质组织罪同样受刑法总则的统领和约束。但实务中，对本罪的犯罪形态进行严格审查和认定的案件罕有听闻。具体而言，对于组建黑社会性质组织的最初行为，一般要有明确的发起者和组织者，包括发起者和组织者在内人数应在3人以上、以称霸一方、建立灰色秩序的违法犯罪活动为活动宗旨，达成初步的合意，或者通过共同实施一次违法犯罪活动开始，达成了长期、稳定实施违法犯罪活动的一定程度的默契。
与此相反，个人实施违法犯罪之时，尚没有明确的发起和组织违法犯罪组织的意图的行为，与召集成员、有组织地进行系列违法犯罪活动有时间上的明显间隔，尽管也可能造成了一定影响力，根据主客观相一致的原则，不应认定为组织的成立时间。个人实施违法犯罪行为之时，有借机制造影响力、招徕组织成员目的，并且随之引起一众成员加入的，符合组织、领导黑社会性质组织犯罪预备的特征，可以以组织者、领导者个人首次实施有较大影响力的时间认定为是组织成立的时间点；成员达到3人以上、有组织地实施了系列违法犯罪行为、基本具备黑社会性质组织犯罪四个特征之时，组织、领导黑社会性质组织犯罪才告既遂。有明确的组织、领导黑社会性质组织犯罪意图和行为，尚未具备黑社会性质组织犯罪的四个特征之时即被查获的，应当以组织、领导黑社会性质组织犯罪的犯罪未遂论。
组织、领导黑社会性质组织犯罪既遂之后，黑社会性质组织运行过程中，决定放弃黑社会性质组织的违法犯罪，或者逐渐失势、不再符合黑社会性质组织的四个特征，不能构成犯罪中止，但应当据实认定为组织、领导黑社会性质组织犯罪及黑社会性质组织犯罪的继续状态的终止。
三、组织成员的认定
2015年10月13日《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2015】291号）二、关于黑社会性质组织的认定（二）以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社区工作，未参与或仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
（一）根据上述规定，以下情形不应认定为组织成员
1、组织实施的个别违法犯罪活动中临时纠集的共同犯罪成员不能直接认定为组织成员。例如采取非法拘禁索取赌资、赌债，违法犯罪活动仅以赌场为限，事后没有再参与其他在赌场正常工作以外的其他违法犯罪活动，明显拒而远之、不再接受老板对日常工作以外的指挥的，也应当认为其并没有加入组织、成为组织固定成员的意志。
2、除正常工作报酬以外有无长期、稳定的豢养关系。黑社会性质组织是以违法犯罪为主要活动的组织，即使发展到后期逐渐“洗白”，对主要成员的安排、豢养关系一般仍然存在；如果完全放弃了违法犯罪活动，就应当属于犯罪中止。对于骨干成员的安排、豢养应当较一般参加者更具有稳定性、持续性。仅根据劳务提供情况，在合法经营的公司、企业或者虽然非法但仅在其中从事一般劳务的、按月、周、日计算领薪的员工，不属于具有豢养关系的组织成员。
3、与涉黑人员“按股分红、坐地分赃”，没有加入意愿，不属于黑社会性质组织成员。【（2020）闽09刑终24号】裁判文书指出，根据在案证据，涉案郑某兵、徐某某、何某某等三人在该（黑社会性质）组织长期合作经营赌场，但该三人基本以赌博为业，在福安一带做“花仔”出签师傅中有一定的名气，其赌场合作对象也不仅限于陈某甲、陈某丙，只要是有花仔赌场运营，他们都可以成为合作的对象。因此，按照主客观相一致的原则，三人主观上没有参与该组织的意愿，客观上三人仅合作经营赌场，也未参与组织的其他行为。因此，依法予以认定三人不符合组织成员的条件，不符合参加黑社会性质组织罪的构成要件。
4、具有血缘、亲属、同乡、同学关系不必然构成组织成员。调查样本显示，黑社会性质组织的被告人之间具有血缘亲属等私人关系的情况比较多见。但是，一方面，血缘、亲属、同乡、同学关系的确可以反映特定当事人之间更为稳固的联系，客观上确实是很多黑恶犯罪分子之间关系的重要特征；另一方面，这些人类之间的天然关系更是每个人与生俱来的社会资源，不是追究刑事责任的基础。正因为被告人之间具有的这种血缘、姻亲关系或者个案中的共同犯罪关系，更需要严格审查具有特定关系的当事人是否具有明确地加入黑社会性质组织的认识和意志，更加注重收集和审查各犯罪嫌疑人之间组织开展黑社会性质组织违法犯罪活动的犯意联络的证据和事实。
5、黑社会性质组织操控下的公司一般工作人员不认为是黑社会性质组织成员。主要以合法经营为主的公司、企业，业务活动本身不具有违法性，在公司、企业中从事正常工作的人员无法审核股东或操控者是否涉黑，作为普通公民也没有制止和举报违法犯罪的法定义务。其收入是正常劳务工作的收入，不属于接受黑社会性质组织豢养。
（二）组织成员认定的正向考察
由“组织者、领导者”这一核心，到其他层级组织成员，再到各级组织成员参与实施违法犯罪的事实是否属于组织犯罪，是认定组织犯罪的内在逻辑。认定黑社会性质组织成员，从证明的角度讲，首先应当查明“成员”明知是违法犯罪组织的认识是如何形成的，其次应当查明决意加入并且被接纳为组织成员的表现形式。关于涉案违法犯罪组织的认识，并不要求明确认识到是黑社会性质组织的程度，但应当认识到是以实施违法犯罪活动为宗旨的多人集合。至于决意加入并被接纳为组织成员的表现形式，一般而言可以有专门的仪式，或者开始接受组织豢养，或者从多次参与组织违法犯罪活动中表现出其接受组织领导的意志，等等。可见，对组织成员的认定，还必须考虑到组织和成员双方面的犯意联络，组织和成员单方面的认识都并不完整，只有组织和成员双方都趋于一致的认识才能构成完整的证据链条。以下内容需要正向考察：
1、组织者、领导者是否有同意接收组织成员的意思表示。一个人数几十人上百人的黑社会性质组织或者犯罪集团各层级之间可能不相互认识，比如老大和最底层的“马仔”，但一个十人、二十人或三十人的黑社会性质组织，成员的加入应当征得组织者、领导者认可一般并无争议。否则，只要偶然参与了个别组织犯罪，就“自动加好友”认定是组织成员，没有依据。
2、是否多次接受组织指示参与业务活动之外的违法犯罪活动。如果双方都没有相对明确的意思表示，但行为人在首次被动参与违法犯罪活动后，又多次参与违法犯罪的，客观行为表现足以反映其有加入组织、接受组织领导的意志。
3、具有一般违法犯罪认识，但对组织者、领导者及组织“威名”一无所知的，即使参与了多次违法犯罪活动，也不能认定是特定组织的成员。在层级架构比较复杂的黑社会性质组织犯罪案件中，可能存在各级成员之间互不认识的情况。因为具体违法犯罪活动一般是由骨干力量或积极参加者直接领导实施，所以低层级的成员与组织者、领导者互不认识的情况并不奇怪。但是，如果参与违法犯罪活动的低层级成员，接受组织中的骨干力量或积极参加者指示参与违法犯罪活动时，完全不认识、不了解组织者、领导者以及组织的威名，也完全不知道自己事实上在为该组织工作，就不可能具有“加入XXX黑社会性质组织”的认识和意志，不能以组织成员论。
4、相互孤立的事件行为人之间不具有组织关系。案件事实之间的孤立性特征明显，行为人之间不能认定具有组织关系。例如，不符合恶势力的最低认定标准“2年2人3次以上违法犯罪行为”的，甚至组织者、领导者在长达几年、几十年的时间中仅出现过一次或者几次，有些组织成员参与的违法犯罪的事实与事实之间间隔几年、十几年或几十年，其余时间各自谋生；有些所谓的组织犯罪既没有组织者、领导者的出现，也没有体现出组织意志和组织利益，与组织的联系极为牵强，无法找到在层级架构之间的固定位置，组织者、领导者之间的犯意联络不能从事实中体现出来，骨干分子之间甚至相互不认识、不熟悉，一般参加者仅因个别突发事件参与其中，甚至并不知道有组织层级的问题更不知道所谓的组织者、领导者姓甚名谁的情况在实务中比较常见，不能认定为是组织成员。
5、没有加入意愿、即使参与黑社会性质组织实施的性质严重的违法犯罪活动，也不能认定为组织成员。在邢国斌等参加黑社会性质组织案中，裁判文书中指出：李军等人已经构成组织、领导黑社会性质组织罪，但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识李军，不知道李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不知道李军等人在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，和李军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义。因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
四、组织犯罪的认定
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）规定，符合以下6种情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；(3)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；(4)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。
（一）为该组织争夺势力范围的认定
对法益的侵害是犯罪的本质特征。黑社会性质组织人数众多，人员成分复杂，典型的黑社会性质组织多以有前科劣迹的社会闲散人员为主，靠惩凶斗恶建立恶名和势力范围。
需要注意区分的是组织成员为报私仇或个人私利而实施的犯罪，客观上也一定会引起一定的社会影响。没有组织授意的情况下的偶发事件，是否属于“为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施”，存在认定上的争议。
一般而言，即使是个人纠纷引发的偶发事件，只要是依据组织惯例实施的，比如组织明确鼓励成员在外逞凶斗恶，或者事中、事后获得了组织的势力支持，就表明了组织态度，可以认定为是组织犯罪。当事人在事件中没有寻求组织支持，事后也没有向组织报告、寻求或者得到组织庇护，并没有将事件与组织联系起来，就不应当认定为是组织犯罪。
2、组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的认定
“组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施”的违法犯罪，也不一定都属于组织犯罪。例如，在组织成立之前，尚未成为黑社会性质组织的组织者、领导者个人实施的违法犯罪，就属于典型的个人犯罪。再如，在组织成立之后组织者、领导者为纯粹个人私事实施的违法犯罪，例如重婚；或者组织者、领导者个人实施但不为外界所知、也不产生经济利益用以反哺组织的违法犯罪，不属于为组织利益实施，也应不属于组织犯罪，例如帮助串通投标。
简言之，组织者、领导者个人实施的违法犯罪，客观上不能给组织扩大声势，也不能给组织带来利益的违法犯罪；对象特定、并非针对无辜百姓，不具有公开性的暴力，既不具有欺压、残害百姓的特征，也不能形成非法影响，不符合黑社会性质组织公开反社会的特征，不应属于“组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的”组织犯罪；存在多个组织者、领导者的情况下，其他组织者、领导者不应对部分组织者、领导者的个人违法犯罪行为承担刑事责任。
3、“并得到组织者、领导者认可或者默许”的认定
由组织成员以组织名义实施，或者多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的，以组织犯罪论。组织成员个人以组织名义实施，表明违法犯罪直接增加了组织的非法影响力；多名组织成员为个人逞强争霸等实施的违法犯罪，直接以暴力形式出现，大体符合以形成非法影响力、形成心理强制、称霸一方的黑社会性质组织的宗旨和目的。两种情况虽为个人决定，也没有明显体现出组织利益，但通过组织者、领导者的默许，对组织和其他组织成员就具有行为模式的作用。
“得到组织者、领导者认可”，是指表现于外、能为组织成员明确认识到的事后追认；“得到组织者、领导者默许”，则需要进一步考察。“默许”以组织者、领导者对违法犯罪行为事先知情为必要，不能是事后的追认，这是刑法责任主义的要求。认可可以是事后认可，但默许应当是事前的意思或态度表示。如果事先并不知情，或者说主观上缺乏明知，即使事后组织者、领导者出面“摆平”违法犯罪行为引致的“麻烦”，如赔偿被害人医药费，或者通过行贿等手段避免组织成员受追究，也不能认定得到了“默许”。否则，默许的具体表现形式并没有一定之规，且大多仅存在于有限范围的当事人之间，难以量化考察评判。
存在多个组织者、领导者的黑社会性质组织，只要得到一个组织者、领导者的认可或者默许，所有组织者、领导者都要为该次违法犯罪负责。
4、不具有违法性、暴力性的行为不应认定为黑社会性质组织的组织犯罪
行为的违法性，意指行为违背法律规定，既包括违反刑法，也包括违反非刑事法律法规。违法行为作为黑社会性质组织行为的重要组成部分，应当纳入刑法的评价范畴。事实上，违法行为在行为实施频率、涉及事件、波及范围等方面，有时还要多于、大于犯罪行为，如滋扰生事、轻微伤害和以暴力相威胁等，对黑社会性质组织的形成、发展起了推波助澜的作用，是认定黑社会性质组织的重要依凭。
同时，有合法依据的行为，没有采取超限度的手段实现民事、合同目的的行为，不应当认定为是刑法意义上的违法犯罪行为，更不能认定为是黑社会性质组织的组织犯罪。例如，依据合同法要求合同相对方解除合同，即使合同相对方相对弱势、不情愿解除合同，也不能认定为是强迫交易或其他犯罪。
黑社会性质组织违法犯罪行为一般还具有暴力性或以暴力为后盾。软暴力虽然也可以是黑社会性质组织违法犯罪的手段，但随时可能发生的暴力打击报复，仍然应当是黑社会性质组织制造群众恐慌、惧怕，从而使群众不能反抗、不敢反抗的主要手段。根据体系性解释原则，要求黑社会性质组织实施的违法犯罪活动一般要采用暴力手段是合理的。其一，形成非法控制或者造成重大影响是黑社会性质组织的核心特征，但要实现对一定区域或行业的非法控制或重大影响，造成对群众的心理强制或威慑，对生产经营活动产生重要影响，致使基层组织不能正常行使职权，不依凭现实的暴力手段几乎是不可能的。其二，“威胁或其他手段”虽不是现实的暴力，但其要成为黑社会性质组织实现非法控制的行为方式，离不开暴力手段的支撑。“威胁”显然以暴力为后盾，而其他手段中的“谈判”、“协商”、“调解”等也是以暴力为基础的，即利用了组织势力先前的暴力对他人的心理强制或威慑。离开了先前暴力手段的支撑，“威胁或其他手段”就难以奏效。
（二）组织者、领导者对组织犯罪的罪责认定
黑社会性质组织犯罪不同于一般共同犯罪、团伙犯罪，组织者、领导者与组织成员的联系更加紧密，具有领导与被领导、管理与被管理的关系，犯罪的组织化程度也更高，分工更明确，隐蔽性更强。组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，并不意味着组织者、领导者在具体犯罪中承担最重罪责，组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定，不能认为组织者、领导者在任何具体犯罪中都是主犯，要根据其在具体犯罪中的地位和作用、遵循罪责刑相一致的刑罚基本原则来确定罪责。
1、发起黑社会性质组织后中途退出的组织者，对组织犯罪承担责任的范围
根据共同犯罪的相关理论，黑社会性质组织犯罪属于必要的共同犯罪、复杂共同犯罪。组织者发起黑社会性质组织后、在黑社会性质组织存续期间主动或者被动（如被开除）退出黑社会性质组织，其组织黑社会性质组织犯罪已经既遂，且仍应对其在其退出前的黑社会性质组织实施的组织犯罪承担组织者的刑事责任，数罪并罚；对其退出后的组织存续期间又实施的违法犯罪不再负刑事责任。但是，组织者在退出前参与了具体违法犯罪的发起犯意、策划和预谋、组织实施，组织者退出前尚未既遂的，根据复杂共同犯罪中止理论定性处罚，采取有效措施阻止具体违法犯罪继续进行的，为犯罪预备或犯罪中止，未能采取有效措施阻止具体违法犯罪继续进行的，视犯罪完成情况为犯罪既遂或犯罪未遂，应负刑事责任。
2、黑社会性质组织成立后加入并成为领导者，对组织犯罪承担责任的范围
后加入黑社会性质组织并确立了领导者地位，依法以组织、领导黑社会性质组织罪定罪量刑，对其加入之前的组织成立黑社会性质组织犯罪行为及黑社会性质组织成立后、其加入前实施的违法犯罪行为不负刑事责任。在加入黑社会性质组织后、成为黑社会性质组织的领导者之前，仅对个人实际参与的违法犯罪行为负刑事责任。在其正式成为黑社会性质组织的领导者之后，其当然应对黑社会性质组织实施的组织犯罪负刑事责任，即依法以组织、领导黑社会性质组织罪和具体的组织犯罪数罪并罚。
对并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与，只是一般性地知晓，甚至根本不知晓的具体犯罪，只应负一般的责任。组织者、领导者不仅提出犯意，而且具体策划、组织、指挥，或者直接参与实施犯罪的，当然应认定为罪责最为严重的主犯。如果组织者、领导者没有针对具体犯罪进行策划、组织、指挥以及参与实施，只是提出犯意后交由组织成员负责实施，是否认定为主犯，还应当结合具体案情进行分析。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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