无罪案例3｜非法传销罪
2007东刑一终字第12号
基本案情：
2002的3月至2005年6月，张长新申请核准的新滨公司获得发文后，为了筹集资金建设陵园，以享受广告补贴费、两年后挂牌，上市启动价高于购买价等优惠方式向外预售使用权证和销售安葬证。
评析意见：
1.违反《殡葬管理条例》和《国务院办公厅转发民政部关于加强公墓管理意见的通知》的有关规定的行为是否具有刑事违法性。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案中被违反的规定，《关于进一步加强公墓管理的意见》是民政部制定的，制定主体不适格；《殡葬管理条例》虽然是国务院制定的，但其颁布形式是“条例”而非“法规”，法规层级不适格。因此，违反这两个规定的行为属于行政违法而非刑事违法，不能适用刑法的惩罚方法进行定罪量刑。
2.关于传销行为的法律构成：传销是发展人员，而本案是面向社会招聘工作人员；传销是以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬。新滨公司的工资由“底薪加奖金”构成，资金额度与销售额有关，与发展人员数量无关；传销要求“被发展人交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用”，本案被告以新滨公司名义向购买者预售墓穴或骨灰存放可靠位，购买者购买后不能成为新滨公司的成员，购买行为不是取得公司成员资格的条件；传销组织成员间关系为“上线”与“下线”，新滨公司成员间的关系由公司文件规定，机构设置比较规范，不存在上下线关系；传销组织的上线工作人员工资随着下线的数量及销售额的增加而不断增加，新滨公司领导拿固定工资，与员工数量及销售额无关；传销的销售方式有一定的秘密性，新滨公司则是公开预售。
《刑法》第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
一、关于组织、领导传销行为主体的界定
传销组织是一种“金字塔”型的销售模式，因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常意义上，在传销组织中除了最底层的销售人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为，但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员，因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释，所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。笔者认为，结合司法解释规定，实践中对于组织领导行为可作如下理解：
在传销启动时，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的;在传销实施中，积极参与传销各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等，均属于组织、领导者。
“组织”行为应当作限制解释，即指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算。因此，在一个传销组织中，所谓组织者只包括合伙人或公司股东，除此之外的人不应当作为组织者加以处理。
领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，对领导者身份的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行考虑，具体问题具体分析。
二、非法组织传销罪的与关于组织、领导传销活动行为人的刑事责任区分
罪与非罪。应区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬。虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大的不同:一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格证时没有被要求交纳高额入门费，而拉人头传销需要缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，否则不能得到入门资格;二是从经营对象看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的;三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新成员的高额入门费;四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。
此罪与彼罪。根据有关司法解释，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
综上所述，对于非法组织传销罪立案标准，法律有明确规定，它的组织者会应当依法追究其刑事责任。而对一般违法人员，要本着教育、挽救大多数的原则，可以由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚。当组织传销活动中的参与人员未达到人数、级别的标准但又侵犯市场秩序，或者违反了许可证制度时，则应该根据其在传销活动中的地位、作用，作出不同的处理。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。
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