律璞玉｜黑社会性质组织犯罪的若干实务问题（六）黑社会性质组织犯罪案件中的非法言词证据问题
第四部分黑社会性质组织犯罪案件中的非法言词证据问题
黑社会性质组织犯罪通常有一个从萌芽到发展壮大的过程，时间跨度极大，追溯到20年以前、30年以前的情况比较普遍。由于时过境迁，很多案件案发时的办案卷宗遗失，对案发时各方面的案件情况，不得不更加依赖人证。从涉案人数上看，一个黑社会性质组织案件，涉案犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人、相关群众证人人数众多，百人起步，动辄上千，再加上见证人、鉴定人、侦查人员等诉讼参与人，人数就更多。几十人的黑社会性质组织犯罪案件，辩护律师团队可能上百人。辩护力量越强大，对案件各方面问题的挖掘就越深入，案件暴露出的问题也就越集中。以黑社会性质组织犯罪案件中的非法证据问题作为研究我国非法证据排除司法实践的样本，是比较便利也比较务实的选择。
在Alpha检索到的177件黑社会性质组织犯罪申诉案件的裁判文书（其中有80件未公开裁判文书）中，对刑讯逼供取得的非法口供申请非法证据排除是部分案件的重要申诉理由。从裁判结果看，仅有一件申诉案件被发回重审，绝大多数公开的裁判文书说理不充分。
一、非法证据排除规则（一般简称排非规则）简述
2012年修正的《刑事诉讼法》全面吸收了2010年《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》的相关内容，以国家基本法的形式确立了我国的非法证据排除规则。其中第五十六条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。2017年通过的《严格排除非法证据规定》以及“三个规程”，对非法证据排除规则的适用对象、适用范围和适用程序做出了进一步完善。
（一）非法言词证据的强制排除规则。强制排除规则，是指对已经证实存在法定非法取证情形的非法言词证据，或者对不能证实取证合法性的言词证据，或者不能排除非法取证合理怀疑的言词证据，依法不得采信作为定案根据的规则。如果在庭前会议当中，决定强制排除非法言词证据，则相关证据不得进入庭审调查程序进行举示和质证，更不得在判决时进行认证。
根据《防范错案意见》第八条第一款规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。《刑诉法解释》第一百二十三条、第一百二十四条、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十七条、《非法证据排除规程》第一条、《死刑案件证据规定》第二十条，除对上述三种方式予以重申之外，还规定了重复自白排除规则，即采用刑讯逼供方法使被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应予排除。
值得关注的是，在已公开的冤错案件中，由于原审程序进行时我国尚未建立排非规则，宣判无罪的再审裁判文书中，均对庭前供述合法性问题进行了论证，但并未迳行宣布不予采信，而是通过与全案证据相结合、进行综合论证的方法，得出无罪的结论。虽然相关论证可谓极为充分，但这种处理路径似与当前排非规则的规定相悖，并没有严格执行对问题供述直接严格排除的相关规定。
（二）非法实物证据裁量排除规则。书证、物证的收集过程、方式方法存在合法性瑕疵，但不足以影响司法公正的，适用裁量排除规则，允许对证据的合法性问题进行补正。经补正后的实物证据可以采信、认证，作为认定事实的依据。因非法实物证据裁量排除规则在实务中的应用和争议较少，非法证据排除规则在多数情况下主要指非法言词证据的强制排除规则。
（三）广义的非法言词证据。非法言词证据排除规则显然不能涵盖所有刑事诉讼中的非法证据种类。虽然没有采取暴力、威胁等手段取得，但因为存在其他合法性问题，可能也需要依法强制排除，或者需要依法补正。广义的非法证据不适用非法证据排除规则，不能起到启动非法证据调查程序的作用，一般也不需要在庭前会议中专门提出。
由于实务中对实物证据的强制排除罕有应用，本文也不过多涉及，仅结合办理的黑社会性质组织犯罪案件典型案例，针对非法言词证据展开浅要分析。
二、黑社会性质组织犯罪中言词证据合法性问题的具体表现
黑社会性质组织犯罪案件中，各被告人在黑社会性质组织架构和在个案中的地位、作用，几乎完全依赖于人的语言表述即言词类证据。可见，黑社会性质组织犯罪案件对言词证据的依赖较其他犯罪案件更加突出，言词证据的合法性、真实性问题似乎天然地与黑社会性质组织犯罪案件相伴而生。
（一）侦查阶段限制甚至禁止律师会见。《刑事诉讼法》第三十四条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
涉黑案件会见难，应当是律师群体感受最为强烈、抗争最为激烈、呼声最高的黑社会性质组织犯罪案件辩护过程中的特有问题，尤其在侦查阶段。阅卷后可以发现，讯问笔录中均记载了“有权委托辩护律师”的告知内容，但实际上并未告知，并且以各种理由禁止看守所为辩护律师办理会见手续。还有些案件，主犯的羁押场所都拒不告知犯罪嫌疑人家属，也不告知辩护律师。
未依法保障辩护权，是对犯罪嫌疑人法定权利的侵害，对这期间形成的笔录的合法性、真实性同样足以构成影响。遗憾的是，辩护律师除效果甚微的依法申诉控告外，法律法规对未依法保障犯罪嫌疑人辩护权期间取得的供述没有制定相应的惩罚性保障措施。
（二）不在法定时限内送看守所羁押，期间变相非法拘禁。根据《立法法》第七条的规定，限制人身自由的行政处罚或者强制措施只能由法律规定。有办案单位以防疫或核酸检测为由突破拘传不得超过24小时的法律规定，不经任何程序自行决定延长送看守所羁押的时间，变相创制法律、严重侵害犯罪嫌疑人的合法权益。在全民关注的劳荣枝案件中，也存在不在法定时限内送看守所羁押、在医院执行刑事拘留的问题。
《防范错案意见》第八条第二款、《排除非法证据规程》第二十六条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应予排除。对于侦查机关没有在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的口供，应予排除。
（三）疲劳审讯、刑讯逼供、违法使用戒具。劳荣枝案中，劳荣枝一方面在医院执行刑事拘留，一方面又在非法定场所进行讯问，公诉人以讯问差几分钟未超过24小时为由，认为不构成疲劳审讯。在陈氏兄弟涉黑案中，起诉书中排名靠前的八名被告人均被以防疫为由，在cd县下辖派出所执行刑事拘留长达3-5天。该八名被告人在庭前会议和庭审中多次控诉在未送看守所前遭到电刑逼供、疲劳审讯、违法使用戒具等手段的刑讯逼供。
违法使用戒具（手铐、脚镣）的情况也较为常见，例如由周泽律师公开的同录视频中，侦查人员采取勒紧手铐的方式制造痛苦逼取口供。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条，人民警察依法执行任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械。有被告人控诉，不依法及时送看守所执行刑事拘留期间，在公安机关有防撞设施设备的办公区、讯问室，戴脚镣属于违法使用戒具，并故意踩踏，致其脚踝处肿胀溃烂。
疲劳审讯、刑讯逼供、违法使用戒具均属于“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”的范畴，是排非规则的规制的典型手段，自不待言。
（四）同步录音录像不同步。在陈氏兄弟涉黑案件中，辩护人团队委托潮汕地区同行反复核对了揭阳中院提供的800个G的同步录音录像，除了没有一个完整的同步录音录像之外，还发现现有的同步录音录像存在严重的不规范问题，如有讯问笔录却没有对应的同步录音录像、有录像的无对应笔录、一个讯问几段录像、录像没有按规定全程记录尤其是不记录被告人核对笔录和签字的过程，或者同录中显示被告人要求修改笔录被拒绝，或者同录有图像无声音、图像中被告人展示伤痕、同录中被告人向侦查人员控诉遭刑讯逼供并展示伤痕但未被记录，或者同录中未采取画中画显示讯问人员画面、同录中没有显示室温，等等。
应同录无同录、同录不完整、存在剪接、删改等问题的庭前供述依法应当排除。《刑事诉讼法》第一百二十三条第二款规定：录音或者录像应当全程进行，保持完整性。《防范错案意见》第八条二款、《排除非法证据规程》第二十六条均规定：对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，应当排除。黑社会性质组织犯罪案件依法属于应当进行同步录音录像的案件，如果没有进行同步录音录像或者同步录音录像不能起到证明作用的，相关供述应当排除。
（五）指供、骗供。指供是指在讯问过程中，侦查人员明确要求人证按照其指示和意愿做笔录，甚至直接要求人证指证某位犯罪嫌疑人参与了某些事实。骗供是指侦查人员以“总结、概括”为名，篡改人证本意，或者在核对签名阶段采取催促、欺骗等手段使人证不能审查存在各种问题的笔录内容就草率签字。在陈氏兄弟涉黑案中，被认定为骨干成员的被告人在庭前会议中和庭审之时均分别控诉称遭到手段大致相同的电刑逼供，且逼供的目的并不是要求如实供述自己的犯罪事实，而是明确要求各被告人指证在案的一号、二号被告人及其家人是黑社会性质组织的“老大”“骨干”。在其余积极参加者、一般参加者的同录中，也都不同程度反映出不如实记录、实质性变更、不按要求修改笔录、用有歧义词语如“跟”代替一般老板与员工的正常关系。
对此类言词证据，能通过同步录音录像比对，发现对于定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，应当依《排除非法证据规程》第二十二条第四项的规定，要求排除笔录差异部分，以讯问录音录像内容为准。不能通过同步录音录像核对的，应通过当庭发问、对质等方法进行核实。
（六）直接伪造证据。这种极端的情况也在陈氏兄弟涉黑案件中出现。通过核对同步录音录像发现，各被告人在讯问时明确证实与一号和二号被告人即在案的陈氏两兄弟从未来往，相关供述始终稳定一致，直到庭前会议和庭审时，除陈氏兄弟亲属之外其余被告人均供称与陈氏两兄弟从无交集甚至既不了解也不认识，但是在笔录中却大量存在被认定为骨干力量、积极参加者和一般参加者的同案被告人就陈氏兄弟黑社会性质组织的组织架构、管理分工、实际并不存在更没有参与过的违法犯罪问题的详细供述。对伪造的证据本身，依据同步录音录像的审查规则要求排除即可。在陈氏兄弟涉黑案的庭审中，辩护律师依法制止公诉人出示相关伪造证据。
（七）驻看守所检察人员未依法就侦查讯问的合法性进行核查。《人民检察院刑事诉讼规则》第七十一条规定，对于重大案件，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前应当对讯问合法性进行核查并全程同步录音、录像，核查情况应当及时通知本院负责捕诉的部门。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十六条第四款第四项规定：驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的（应予排除）。
对于驻看守所检察人员未依法就侦查讯问的合法性进行核查，或者核查时未进行同步录音录像的，虽然不是排非规则规制的对象，但仍属于法定应当排除的庭前供述，基本不具有补正或补救的可能性。
（八）意见性证据。刑事诉讼中的证据应当与案件事实具有直接相关性，而意见性证据则是指非亲历者针对人和事的评论性言论。对于黑社会性质组织违法犯罪行为造成的社会危害等方面的特征表现，很大程度上依赖于惯常不允许考虑和采信的意见性言词证据；同时一两个人的意见性证据显然不足以认定造成了黑社会性质组织犯罪的行业性、区域性影响这一法定危害后果。大量的意见性证据因此出现在黑社会性质组织犯罪（恶势力犯罪案件中同样如此，只是意见性证据的数量有一定差异）的案卷当中。
对相关意见性证据的审查，应当严格遵循直接、言词审理原则，但由于各种原因，实务中几乎从未有相关人证出庭的判例。有鉴于此，似乎对意见性证据的审查就必须根据实事求是的原则，审查相关意见性言词证据得出的依据，即其评论的内容是否来源于客观事实，在刑事诉讼中的客观事实是指证据确实、充分、能够依法认定的《起诉书》或《判决书》认定的事实。换言之，来源于依法认定的案件事实的评论性、意见性言词证据，在证实黑社会性质组织违法犯罪活动给群众造成的影响方面，具有契合性；来源不确实、不充分、未被《起诉书》、《判决书》认定的事实，可以认为有捕风捉影、以讹传讹的嫌疑。同时，未出庭接受质证的意见性证据，其取证过程的合法性、规范性，也未得到审查。
（九）威胁、引诱取证。以延长询问、讯问时间相要挟，或者以抓捕、调查证人或证人亲友相威胁，或者采取不按要求作笔录就无限次重复取证的办法获取符合要求的笔录，或者利用当事人之间的一般民事纠纷引诱人证作出对被告人不利的陈述，是比较平和的非法取证的手段，不仅举证更加困难，理论和实务上对威胁、引诱取得的言词证据也更加宽容。
在黑社会性质组织犯罪案件中，还有一种具有引诱证人提供符合侦查机关期待的做法值得关注，那就是“线索征集公告”、“悬赏公告”。普通的线索征集公告或悬赏公告，并不能对人证起到某种程度的误导、引诱作用，但黑社会性质组织犯罪案件中的线索征集公告、悬赏公告，基本上都明确是“黑社会性质组织违法犯罪线索征集公告、悬赏公告”，对案件的性质有明确的定性，不仅违反了未经人民法院依法判决不得认定被告人有罪的原则，而且对不明真相又没有对规范性罪名的辨别能力的群众有重大的影响，足以形成一种对案发地群众公开的、大规模和大范围的引诱，容易使得一般案件的被害人、证人及当地群众迎合侦查机关意图的定性，铸成错案。
三、刑事诉讼各阶段的非法证据排除规定
《刑事诉讼法》第五十二条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第五十六条第二款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
（一）侦查机关在移送审查逮捕、审查起诉前就非法言词证据的排除责任。虽然黑社会性质组织犯罪案件的侦查阶段，常常伴随着会见障碍，无法切实通过会见了解到非法获取口供的问题，但禁止和限制会见本身的非法性，也使得期间取得的口供具有合法性问题，同其他非法取证问题一样，辩护律师也可以代为申诉、控告。尽管重大的涉黑案件一般由各地扫黑办负责部署、公检法联动，申诉、控告的效果极为有限，也必须不懈尝试。
（二）检察机关在审查起诉阶段就非法言词证据的排除责任。《刑事诉讼法》第一百七十一条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：（五）侦查活动是否合法。《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第七十二条规定，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当及时进行调查核实。根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当及时进行调查核实。
（三）审判机关就非法言词证据的调查、审查、排除责任。《庭前会议规程》第十四条第三款、《排非规程》第十八条第一款规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集合法性未能达成一致意见，人民法院应当开展庭审调查。《刑事诉讼法》一百九十六条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。
合议庭对证据的疑问当然包括合法性疑问，可以因此对证据进行调查核实。要注意的是合议庭的调查核实方式是法定的，不包括接触人证、制作笔录。实务中，审判程序中侦、控、辩、审针对排非规则的适用问题的争议相对集中，也是本文的重点。
四、辩方申请启动排非程序的举证责任
（一）被告人及其辩护律师启动排非程序的最低证明责任：提供足以引起非法取证合理怀疑的具体线索。《刑诉法解释》第一百二十七条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。《排非规程》第五条规定，“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
（二）“材料”属于指向非法取证事实的具体的证据。虽然法律和司法解释规定，被告人及其辩护律师申请启动排非程序，需要提供线索或者材料，即线索和材料都是备选项，二者居其一即可，都提供证明力就更强。从效力上来讲，提供线索，只能指出发生非法取证有可能性，但相关材料，如伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等，已经远远超出线索的范畴，而属于刑诉法规定的法定证据。当然，如同侦查机关固定在卷宗中的证据材料一样，这些法定证据能否得到采信，需要法定程序进行审查，“证据必须经过调查核实，才能作为定案的依据”。换言之，虽然此处没有使用“证据”的说法，但是不能否认相关材料具有证据的属性。
（三）提供的线索是否足以引起有非法取证的合理怀疑，应当以线索是否符合法定标准为评价标准。绝大部分合议庭或者主审法官决定不启动非法证据调查程序的案件中，理由大都是“合议庭”认为不存在非法取证的合理怀疑，似乎法律授予“合议庭”极大的自由裁量权。但是，根据以刑诉法为核心的排非规则，尤其是《刑诉法解释》第一百二十七条规定和《排非规程》第五条都明确规定了“线索”的具体内容，实务中应当理解为，相关线索只要具备“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容”五要素，就应当认为足以引起正常人的合理怀疑。
（四）得到印证的“线索”，也属于法定证据范畴，即相互印证的被害人陈述。在黑社会性质组织犯罪案件中，由于涉案人数众多，常常出现多名被告人均当庭控诉遭到非法取证的情况。陈氏兄弟涉黑案即属适例。对于单个被告人而言，个人提出的线索只能是线索，真实性并未得到检验和证明。但如果多名被告人均当庭控诉遭到非法取证，且时间、地点、手段、内容甚至个人的痛苦感受基本一致，各被告人之间就非法取证的控诉相互间就已经形成印证关系，不启动排非调查程序不仅严重违反了排非规则要求，还严重不符合正常人的合理怀疑标准。
（五）辩护律师取得非法取证证据的几种路径提示。虽然排非规则规定被告人及辩护律师提出具体线索，原则上就应当启动非法证据调查程序，但实务中的应用存在众所周知的困难。因此，辩护律师不得不考虑采取措施增加排非申请成功的筹码、获取更多的实质性证据。依法进行调查取证、申请证人、被害人、侦查人员、鉴定人出庭等办法，是对卷宗证据的合法性和真实性进行核实的常规路径。如果不被允许，针对重要人证，需要依法进行调查取证。调查取证时特别要注意取证规范，确保在取证时留存确实充分的足以自证无罪的证据。极端情况下，可由见证过其伤情的辩护人转为证人就其遭受刑讯逼供的事实提供证言。除此以外，为了切实保障当事人的合法权益，辩护律师还应当考虑到某些超常规的取证路径。
对于医院病历，可根据被告人的控诉，去相关医院走访调查，注意需征得被调查人同意，同时也可对相关人证采取保密措施。对另案处理的同案犯关于非法取证问题的当庭供述和辩解，可通过亲自或派员旁听的办法进行掌握。对于讯问同步录音录像，司法机关拒不提供的，一是依法禁止出示、要求排除，二是依法进行控告申诉。
对于存在伤情但无法得到伤情照片、体检记录，但有同监室在押人员愿意作证的，一是可以申请司法机关调查取证、通知其出庭作证，二是可以由在押被告人商请同监室人员自书证言，依法在会见时提供给辩护律师。三是如果上述两个方案都行不通时，可以设法与愿意作证的在押人员的近亲属或者其辩护律师取得联系，依法取证。如果愿意作证的同监室在押人员已释放，可以设法与其直接取得联系，征得同意后制作询问笔录。
五、公诉机关对非法言词证据的证明责任及其后果
被告人及其辩护律师完成线索举证责任后，证明是否存在非法取证事实的证明责任转由检控机关承担。检控机关不能证实有非法取证行为，但也不能排除非法取证可能性的，依法应当排除相关言词证据。实务中，检控机关公诉人除提供入所体检证明、侦查机关情况说明等证据外，还常常通过以下方法来证明不存在非法言词证据。
被申请排除的证据本身不能用来证实非法取证问题。对于庭前供述的排除申请，理由常常是在制作笔录和同步录音录像之前在暴力取证、疲劳审讯等问题。启动排非调查程序后，公诉人常常使用卷宗当中的庭前供述或者同步录音录像内容来证明不存在暴力取证、疲劳审讯，理由是庭前供述内容有被告人的签名、摁手印，甚至有修改痕迹，或者同步录音录像显示被告人体态正常、有辩解、避重就轻。这是不能成立的，因为排非规则调查的对象是卷宗证据的取得手段，而不是证据是否客观真实。在已知的冤假错案中，全都存在有罪供述，甚至是自书有罪供述。但是，这正是非法取证的结果，是表演式的录像，是“老实配合”的笔录，是排非规则的调查对象，而不是排非规则要调查的非法取证手段。一言以蔽之，使用法定非法手段取得的言词证据，即使内容客观真实，也必须依法排除，不得作为定案依据。
根据非法影响切断原则，主张不排除其庭前供述。两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号）第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
对此，应当注意审查更换办案人后是否既依法告知了被告人应当如实供述、有权提出辩解的法定权利，也依法告知了被告人相关法律责任。没有全面告知的，不得适用本条规定不排除有非法取证嫌疑的庭前供述。同时，还应当注意审查更换办案人后的讯问过程本身是否符合法定要求，比如是否进行了同步录音录像，是否如实记录了被告人的申诉控告和辩解，是否由两名以上的法定人员依法在看守所进行讯问，原侦查人员是否参与了讯问过程等等。
六、审判机关的自由裁量权应受排非规则限制
以下几个案例，展现了审判机关在处理非法言词证据排除问题时不严格遵守排非规则的通常做法，具有一定的代表性。
（一）证明责任主体和证明标准适用法律错误。如（2016）闽刑申150号：“你们申诉称：公安人员在本案侦查阶段存在刑讯逼供，并致陈惠良伤残，据以定罪量刑的证据均为非法证据。经查，本案现有证据无法证实公安人员在侦查阶段实施刑讯逼供行为，亦无法证实陈惠良的伤残系公安人员刑讯逼供所致。定罪量刑的证据业已排除各被告人在监视居住期间的供述，均经原一审庭审举证质证，来源合法，内容客观真实。上述申诉理由不予采纳。”
案例中，“现有证据无法证实公安人员在侦查阶段实施刑讯逼供行为，亦无法证实陈惠良的伤残系公安人员刑讯逼供所致”，这并不是排非规则要证明的对象，而是相关人员构成刑讯逼供犯罪的证明内容。“无法证实…亦无法证实”的表述，也并非排非规则要求的不排除非法证据的法定理由。相反，根据排非规则，无法证实是否存在刑讯逼供的情况下，等同于不能排除刑讯逼供的可能性，法定结果应当由公诉机关承担举证不能的败诉责任，应当依法宣告对相关供述予以排除。
此外，该文书中虽然载明“已排除各被告人在监视居住期间的供述”，但监视居住期间的供述显然仅是申诉人要求排除的侦查阶段供述的一部而不是全部。但裁判文书对其他庭前供述未予排除没有给出法定理由。
（二）回避非法取证问题。表现在将非法言词证据调查在庭审调查中同步进行，在判决书中就非法言词证据问题一笔带过或直接回避。例如：（2020）豫12刑申6号驳回再审申请裁定书载明“本院经审查认为：关于你提出辩护权被剥夺，程序显失公正，排除非法证据的权利没有得到保障的问题。经查，一、二审法院程序合法，你的该申诉理由不能成立。”对多个重大申诉理由既没有全面引述，也没有一一论证，一笔带过，完全没有论证过程。
（三）简单粗暴认定不存在非法取证问题。在陈氏兄弟涉黑案中，八名被告人在庭前会议和庭审中控诉以疫情为名不送看守所执行刑事拘留、非法拘禁期间电刑逼供要求指证一号、二号被告及其家人，相互之间形成印证，还有同录中向摄像头展示的伤痕、电刑至大小便失禁洗裤子的问题、在看守所向侦查人员展示伤痕的同录，还提供了大量的愿意作证的同监室在押人员名单；尽管指证问题如此恶劣，各同案被告人仍坚持并不认识、不了解陈氏兄弟、拒绝指证陈氏兄弟是“黑老大”，笔录中大量存在同录中完全没有的内容，辩护律师当庭阻止公诉人出示伪造的证据。在此情形下，揭阳中院仍简单粗暴认定不存在非法取证问题。辩护律师虽对此进行了申诉控告，揭阳中院仍不纠正，并且在一审判决书中对该案的非法取证问题只字未提。
（四）裁判文书中对庭前会议决议的论证极为欠缺。两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十六条规定 ，人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。司法实务中，正如吉林省长春林区中级人民法院姜玉先在《庭审实质化在裁判文书中应如何体现》一文中指出“就目前的裁判文书样式和各院现实上网的裁判文书来看，对庭前会议部分的情况介绍、控辩意见、法理分析都十分缺乏，基本仅有一句‘×年×月×日组织召开庭前会议’，并没有提及庭前会议解决的程序异议或得出的处理结论……根据《刑事诉讼法》及解释、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，排除非法证据，有利于准确惩罚犯罪，切实保障人权，有效防止冤假错案。就目前上网的裁判文书来看，能够以详尽的情况表述和严密的分析说理体现非法证据排除部分的，几乎没有。”
顺便提及，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十八条、第九十九条、第一百零三条、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，分别对八种法定证据不得采信作为定案依据的情况进行了明确规定，也属法定强制排除范畴。因不属于非法言词证据范畴，本文不予讨论。
综上所述，黑社会性质组织案件的复杂性，决定了侦、控、辩、审各方的对抗程度更高，对侦查机关侦查水平和辩护律师的专业度的要求都同样提出了更高的要求。同时，非法言词证据的问题本身同样是刑事诉讼领域当中的老大难问题。本文的分析既不可能面面俱到地涵盖所有黑社会性质组织犯罪案件中的非法言词证据问题，水平所限也无法从理论上就非法言词证据问题展开更多有益的探索，仅从辩护律师的角度就眼界范围内的案件中发现的问题开展分析，但无不从现有法律法规出发。侦、控、辩、审适用的是同一套刑事诉讼法的证明规则，在具体案件的处理过程中可能存在各种原因的争议，对程序性法律规则本身则不应当存在大的分歧。
需要再次重申的是，狭义非法言词证据排除规则，一般在庭前会议中提出；广义的非法言词证据，不属于排非规则规制的范畴，可以放在庭审调查、发表质证意见时提出。这种区分对辩护工作的重要意义在于，现实中排非规则的适用是极端困难的，只有将非法言词证据依法划分出层次，根据不同情况制定不同的辩护策略，将合议庭决定不排除的庭前供述中，存在非法拘禁、应同录无同录的供述、与同录中的供述严重不符或者存在实质性变更甚至伪造的笔录内容，坚决依照相关规定要求法定排除。对于暴力、疲劳审讯等手段取得的狭义言词证据，是否启动调查、是否决定排除，合议庭具有自由裁量权；而对于非法拘禁期间、应同录无同录、未经检察机关驻监所检察室对讯问合法性进行核查的供述，则属于法定应当排除的非法证据，路径相对柔和、对抗性不强，不容易像非法证据排除申请一样引发辩方与侦控审各方的尖锐冲突和对立；裁判规则也更为明确和唯一，法院和合议庭的解释权和自由裁量权得到了极大的限制，更应当被辩护律师充分认识和广泛运用。
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门金玲 中国社会科学院大学副教授 京都律师事务所兼职律师
时代发展将刑事辩护推向专业化之路，成熟的刑辩律师越来越注意在办理案件之余的业务研究与交流。辩护是一门开放的学问，每一场辩护都有它的不同之处，注重积累，注重总结，博观约取，厚积薄发，本书既是一本可以手把手教你做刑辩的工具书，也是一本可以引领你深入刑辩理论的参考书。
王发旭 北京市京师律师事务所刑委会名誉主任、首席律师
《博观约取》从辩护思维、实战经验及实务技能三方面出发，着眼于提高刑辩律师的逻辑思维能力和法律适用能力，体现了作者审慎思考的过程，是作者十几年的刑事业务素质养成和刑事辩护思考、经验的总结，值得一读。读完本书，本人受益匪浅。
许昔龙 北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会顾问
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何慕 北京大成（杭州）律师事务所刑事部主任
本书是一部关于刑辩思维及技能透析的上乘之作。著者立足于自身的丰富经验和深刻感悟，以专业、凝练、生动的笔触就刑辩律师的执业操守、素质养成、风险防控、刑事案件的辩点挖掘以及企业刑事合规等问题进行了独到而深入的论述，对律师理解及参与刑辩工作具有启迪意义和借鉴价值。综观全书，不难发现，在高超的刑辩技艺背后，还隐含著者高尚的刑辩情怀。律之大者，此之谓也。
张雪峰 北京市京师律师事务所刑委会副主任
刑事辩护的思维与实务技能，常谈常新。作者心系青年律师、心系刑辩事业、心系刑事司法的公平公正，通过扎实的办案和深入的思考，践行着刑辩律师的操守，维护着刑辩律师的职业尊荣。这是我读《博观约取》与作者对话，得到的感受。期待作者“刑事辩护的思维与实务技能”系列的《无罪辩护》、《全面质证》早日与读者见面。
周泽著名律师、学者
刑辩思维的养成及刑辩实战技能的增长，看同行有关刑辩心得体会的文章、书籍，学习、借鉴同行的刑辩经验与教训，是一道捷径。《博观约取：刑事辩护思维与实务技能》值得年轻刑辩律师一读。
郑国强 北京大成（哈尔滨）律师事务所主任
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曹春风 草原狼刑辩创始人
高超的刑事辩护技能一定是集辩护人的理念与情怀、理性与尽责、技术与经验于一体的智慧结晶。两位作者在以案例表达刑辩思维的同时又不忘初心，把刑辩律师综合素养培育的具体方法也以专题、专章进行了浓墨重彩的描述，毫无保留、不遗余力。我想这就是他们的责任使然，既心思布道，又不忘传承，这一点是值得我敬佩和学习的。
韩嘉毅 中华全国律协刑委会副主任，大成中国区刑委会顾问
一名优秀的刑辩律师，既要有诉讼技术，也要有建立在诉讼技术之上的诉讼意识。在反复运用诉讼技术的过程中，提升自己的诉讼意识，实际上就是辩护思维方式的改变和提升。关注诉讼技术的专著很多，上升到关注更高层级的诉讼思维方式的同行不多。在我看来，这是比前者更为重要的领域。本书恰恰能同时关注这两者，这是相当难能可贵的。希望更多的同行能对此给予关注，引起广泛的探讨！
翟建 中华全国律协刑委会名誉顾问，大成中国区刑委会顾问
对于刑事辩护律师的工作方式，我概括为“说什么”？“怎么说”？说白了，就是如何增强刑事辩护说服力的问题。说而不服，等于没说。本书的作者对于上述问题作出了全面而深入的研究，并且将其上升到更加理性的高度。因此，看完此书之后，我认为该书不仅对刑事辩护刚刚入门的律师有着现实的指导意义，避免这部分律师在执业的道路上走弯路，即便对于有着相当辩护经历的律师，也不失为一本好的参考书，也能够给我们日常的刑事辩护工作带来有益的启迪。
薛火根 中华全国律协刑委会委员，南京市律协刑事诉讼法委员会主任，大成中国区刑委会顾问
专则精，精则深！作者能刑民兼修、知行合一、笔耕不止，本书从执业理念到刑辩实务都得到了充分展示，非常值得广大律师和法律研习者学习和借鉴。
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律璞玉律师，北京大成律师事务所合伙人，前检察官(06-16年)，前省级优秀公诉人，检委会列席委员、部门负责人，哈尔滨市业务技能竞赛第一名，曾参加第五届全国优秀公诉人培训班。曾任北京大成刑委会理事、培训部副主任、宣讲团成员、丽人营副主任，担任大成律师事务所中国区第三届“大成杯”控辩大赛出题人，获大成特别贡献奖。中国行为法学会培训合作中心特聘教授。哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。icourt法秀、律风刑辩大讲堂讲师，曾发起刑事辩护技能全国巡讲，在北京、西安、哈尔滨、无锡等十地举办，获当地律协及律师的一致好评。办理正厅级职务犯罪案件6件，重大黑恶案件、经济犯罪等各类案件数十件，对疑难复杂案件的刑民行法律关系处理具有独到见解和实务经验，能够多维度、系统性的最大限度地为客户追赃挽损、维护客户合法权益。合著《单位犯罪实务精解》，著有“刑事辩护的思维与实务技能”《博观约取》（已上架）《无罪辩护》《全面质证》（即将上架）。与郑晓钧律师合著文章《股权代持风险研究》入围大成30周年论文评选。
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