拉斯维加斯之后，华人须知的持枪问题

郭律师的非正常更新

第二十四期

拉斯维加斯之后，华人须知的持枪问题

2017年10月1日晚在拉斯维加斯、11月5日德州教堂的枪击案的确让人悲痛。为逝者和伤者祈祷的同时，让我们思考持枪权和禁枪的问题。

郭律师思考了接近两个月应该怎么客观中立的写这篇文章；然而被卡住了接近两个月。被郭律师否决的思路有：梳理持枪权的法律历史；事后诸葛亮的分析两个事件的各种可能性；徒劳的进行禁枪与持枪权的政策探讨；以及对比中国和美国对于持枪的文化差异等等。陈述过心路历程之后，郭律师 “苟利国家生死以，岂因祸福避趋之” 的行文如下：

本文的主要论调是——既然我们华人很难在这一问题上发出有意义的声音，那么合理的做法就是，利用现有法律，学习、持有和使用枪支保护自己。

如果我们居住在一个理想化的世界（perfect world）里，我们肯定可以提出一个比现在更好的解决方案，同时兼顾天赋的保有和使用枪支的权利（right to keep and bear arm，简单粗暴的翻译作“持枪权”）和枪支暴力泛滥的问题。但是我们并没有居住在天堂。那我们的次优方案就是适应现实，在目前的法律现状下，学习、持有和使用枪支保护自己。

甲、持枪权法律综述

任何拥枪或禁枪的观点必须从美宪第二修正案开始谈起。

美国宪法第二修正案是一个病句，它含糊的规定了人们“持有并携带武器”的权利。在联邦最高法院的判例District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008) 解释这一条之前，人们对这一条有着两种不同的理解：

第一种理解——第二修正案保障的是参与民兵的公民的持枪权利。我们称这种观点为集体持枪权（collective right theory），即第二修正案保护的是人民作为一个整体持有武器、组织民兵的权利；

第二种理解——第二修正案保障的是个人持有并携带枪械的权利。我们称这种观点为个人持枪权（individual right theory）。

1939年联邦最高法院的判例United States v. Miller, 59 S.Ct. 816 (1939) 所持的观点是第一种理解。1939年的Miller案中，被告被指控贩运被《1934年国家火器法》规定的枪械（firearm），被告上诉称《1934年国家枪械法》（National Firearm Act of 1934， NFA）违反了第二修正案。联邦最高法院推理道，因为上述枪械通常并不会用于民兵组织，因此NFA合宪，驳回了被告的诉请。

而在2008年的Heller案中，联邦最高法院区分了Miller案，确认了第二种个人持枪权理论。已故的大法官斯科里亚（Justice Scalia）起草了多数意见。他使用了原旨主义（Originalism）的宪法解释方法，通过诠释第二修正案起草通过前后的历史时期人们对这一文本的理解解释第二修正案的含义；这与活宪法主义（Living Constitutionalism）的宪法解释方法完全不同。尾注一。

哥伦比亚特区（District of Columbia）2001年颁行了严格的手枪禁令。原告们向哥伦比亚特区申请持枪证不成，因此发起了这一诉讼。联邦最高法院以5比4票的微弱优势支持了原告的请求，认定哥伦比亚特区的手枪禁令违宪。

联邦最高法院在Heller案中指出持枪权是一种个人权利；第二修正案中提到了民兵，只是指出了持枪权的一项重要用途，并没有完全将持枪权限制到民兵服役。因此Miller案对《1934年国家枪械法》的维护依然是有效的。

联邦最高法院在Heller案中进一步指出，哥伦比亚特区的手枪禁令妨害了正直守法的公民在家中使用手枪正当防卫的权利，这是第二修正案所保护的持枪权的重要一部分，在任何审查标准下都会被认定违宪。虽然法庭承认第二修正案保护的持枪权并不是无限的，但是并没有给出一个明确的审查标准（level of scrutiny）。

2010年联邦最高法院的McDonald v. City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010) 在Heller案的基础上进一步将持枪权对联邦的约束扩展到各州和地方政府。持枪权是美国公民的基本权利，已经成为事实；除非修宪，否则难以改变。但是联邦和各州、地方政府限制持有枪支的手段和方式依旧处在演进中。

随着隐蔽持枪法律（Concealed carry or carrying a concealed weapon, CCW）在各州开始盛行。尾注二。第二修正案的支持者们开始在各州对CCW进行挑战。近期（2017年6月30日）联邦最高法院拒绝受理从联邦第九巡回区上诉法院上诉的 Peruta v. San Diego County, 742 F.3d 1144 (2014)。加州的隐蔽持枪法律要求的条件之一是，申请人向所在郡证明其申请隐蔽持枪证具有“合理必要”（good cause）。本案原告们均满足除了“合理必要”之外，其他条件均满足；被所在郡拒绝发给隐蔽持枪证后，开始了诉讼。

联邦第九巡回区上诉法院最开始的三大法官合议认定加州CCW法律中的合理必要要求违反了第二修正案。但是在全院大法官重审（en banc）中推翻了之前的决定，维持了CCW法律中的合理必要要求的合宪性。

2017年6月30日联邦最高法院拒绝受理该案的上诉表明，联邦最高法院鼓励各州在第二修正案的框架内合理的限制持有枪支的方案。

乙、持枪权的政策问题

一、支持持枪权的论点如下：

1、实施严格的禁枪法令并不能禁绝枪支犯罪；

如果真的实施严格的禁枪令，这一法令只是将枪支从守法的正直公民手里夺走了武器。有心持枪的歹徒依旧可以很容易的从黑市中获得。

2、实施严格的禁枪法令会妨害使用枪支正当防卫，反而鼓励犯罪分子持械骚扰平民；

3、警察主动保护民众的职责有限，自我保护主要靠自己；

拥枪派常用的一个论点是哥伦比亚特区联邦上诉法院1981年的判例 Warren v. District of Columbia, 444 a. 2d 1 (1981)。尾注三。

Warren案中法庭指出，警察的权责仅限于打击犯罪；警察的不作为对犯罪的受害人的损害，除非具有直接或间接的救助义务，并不承担侵权责任。这一规则切合普通法（common law）过失责任（negligence）的一贯原则，但是在Warren案的案情中听起来非常无情。

1975年3月16日早晨，在三楼的Warren和室友被别墅后门被撞开的声音惊醒。两个歹徒冲进二楼强奸第三个室友。Warren和室友两次打电话向警察求助，警察都没有采取有效措施救助她们。第二次打电话报警后，Warren和室友相信警察已经在别墅里，于是下楼帮助正被蹂躏的第三个室友。结果三人被歹徒持刀劫持到歹徒公寓，被歹徒们折磨了十四个小时。之后，三人将哥伦比亚特区警局告上法庭，要求民事赔偿。

法庭认定警察在这一连串事件中都没有与被害人产生直接或间接的救助义务。仅仅担任警察这一工作，并不能让警察们与具体案件的被害人产生直接或间接的救助义务，因此不需要承担侵权法上的民事赔偿责任。法庭称，类似事件中，可以对有职业过错的警察采取行政或者职业处罚，但并不会承担不作为的民事责任。

试想，如果三名受害人中只要有一把手枪，故事的走向会完全不同。

4、历史上，持枪权是为了防止政府“销锋镝”的天赋人权之一；

《过秦论》中，贾谊注意到秦始皇一统天下之后，“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民”。

Heller案中，斯科里亚大法官也提到，1689年英王《自由大宪章》中保障贵族持有武器的权利的原因就是斯图尔特王朝的英王查尔斯二世和詹姆斯二世试图解除异见者和反对者的武装。独立战争中，英王乔治三世也是如此对待反抗的殖民地。

一切独裁者最怕的就是人民持有武器，组成民兵。

当然，现代社会，螳臂当车的歹徒想要端着枪支抵挡坦克确实是英雄一般的愚蠢。斯科里亚大法官在Heller案结尾说，

Undoubtedly some think that the Second Amendment is outmoded in a society whereour standing army is the pride of our Nation, where well-trained police forces provide personal security, and where gun violence is a serious problem. That is perhaps debatable, but what is not debatable is that it is not the role of this Court to pronounce the Second Amendment extinct.

Heller, 554 U.S. at 636.

5、历史上，持枪权的宪法规定是为了防止联邦政府垄断民兵；

在制宪会议上，美国的国父们恐惧常备军会夺走人们的自由。因此在联邦宪法第一条中设置了以民兵为主、常备陆军为辅的国防体系。尾注四。

联邦宪法通过之后讨论《权利法案》的过程中，联邦党人和反联邦党人在联邦对民兵的控制权问题上也进行了激烈的交锋。妥协的产物，就是这条带有病句的第二修正案。

6、历史上，白人试图通过剥夺黑人武装，以继续其种族歧视。

Heller案中，斯科里亚大法官也注意到，南北战争之后，南方州的白人试图剥夺黑人的持枪权，以继续其种族歧视。

二、要求禁枪的论点如下：

1、禁枪可以减少暴力行为的危害；

2、禁枪可以减少枪支犯罪；

3、禁枪可以减少仇恨犯罪；

4、持枪权在制止犯罪上作用不大。

要求禁枪的网友们列举了若干在拉斯维加斯枪击案中，即便有枪也难以制止罪犯的观点。

本文对于双方观点列举不全之处，欢迎小伙伴们留言讨论。

丙、重申郭律师观点

圣经说：“凡动刀剑者，必死于刀剑之下。”郭律师则认为，这一道德律过于笼统。在有充分训练的前提下，只要不起害人之心，只要不轻生，只要妥善保管，枪支完全可以成为保命护身的有效工具。所以，小伙伴儿们应该

了解现有法律，学习、持有和使用枪支保护自己。

郭律师曾经在2015年10月份和2016年6月份参加过两次手枪使用的入门培训。下面是2015年10月份郭律师练习9mm口径手枪的一段小视频：

如果章MM出事时，包包里藏着一把小手枪，今年六月份香槟这边的悲剧或许就可以避免。《郭律师的非正常更新，第十四期：寻找章莹颖》

欢迎小伙伴儿对本文中探讨的持枪权和禁枪问题进行投票：

尾注：

尾注一：Heller案中的两个反对意见（dissending opinion）也很值得一读。第一份反对意见也适用了原旨主义的解释方法，但得出了相反的结论；郭律师尤其喜欢Breyer大法官写就的第二份反对意见，逻辑很精彩，其结论不能苟同。

尾注二：维基百科词条《美国隐蔽持枪法律》

https://en.wikipedia.org/wiki/Concealed_carry_in_the_United_States

尾注三：郭律师关注的一个公众号Civil Right的文章《O编辑总结：再谈禁枪为什么在美国不现实》谈到了Warren案与持枪权之间的联系。

尾注四：常备海军当然另算。

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Chuck Guo, Esq. 郭律师，伊利诺伊大学香槟分校(UIUC)法律硕士，纽约州注册律师，中伊利诺伊州联邦法院出庭律师；执业领域包括商事交易、公司法和移民法等。他在中伊利诺伊州的开花屯（Bloomington IL）的特纳律师楼工作；是美国律师协会、美国移民律师协会、纽约州律师协会等专业律师协会会员。如有问题，欢迎通过下面的联系方式咨询。

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