竞业限制违约行为的裁判认定与调查取证

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作者：喻鑫李强强

前言

在激烈残酷的市场竞争中，企业若要脱颖而出，拥有区别于其竞争对手的竞争优势很关键，而竞争优势往往体现在企业的商业秘密之上。因此，企业会尽可能采取措施以保护自己的竞争优势权益，其中就包括启动关键、核心岗位离职员工的竞业限制义务。竞业限制违约行为的调查和反调查以及相关争议的裁判实践，也就随着企业间激烈的市场竞争不断调整、完善。本文将从实务角度，对近年来竞业限制违约行为的裁判认定与调查取证问题，进行简要探讨分析。

一、竞业限制违约行为

裁判认定的变化和调整

根据最高人民法院制定和发布的《民事案件案由规定》，明确规定竞业限制纠纷属于劳动争议。因此竞业限制争议案件中，传统劳动争议裁判的特点，例如基于倾斜保护劳动者这一弱势群体的立法倾向而产生的对应司法裁判倾向，仍然无法避免，只是随着当前竞业限制实务的发展，当前司法裁判口径也逐渐发生了一些变化和调整。

对争议双方的举证责任分配比重逐渐趋向平衡

“谁主张、谁举证”这一基本程序原则同样适用于竞业限制纠纷，且因为其劳动争议属性问题往往在司法裁判中相比一般民事争议有过之而无不及。过往竞业限制纠纷中，司法裁判中在认定劳动者是否构成竞业限制违约时，往往将举证责任全部分配给用人单位一方，无论是否已经引起合理怀疑，只要用人单位没有尽到直接和确凿的证明义务，即认定用人单位败诉。

随着竞业限制实务的发展，调查取证和反调查取证愈演愈烈，这导致企业在离职员工竞业限制违约行为的调查取证的难度非常巨大。劳动争议中传统意义上的强弱势地位（用人单位处于强势地位，劳动者处于弱势地位），在此时得到了反转。因为劳动者已经从原用人单位离职，在劳动者拒绝配合的情况下，原用人单位无法直接获取和监管劳动者的实际就业情况，且劳动者的违约行为往往还伴随着新用人单位的掩护。在这种背景下，结合竞业限制是用人单位与劳动者双务合约，司法裁判机构开始意识到将举证责任完全分配给用人单位的合理性问题，并通过具体裁判案例逐渐在竞业限制纠纷中平衡用人单位与劳动者的举证责任，即放宽对用人单位的举证要求，强化劳动者的举证责任。典型案例如（2020）粤0305民初313号，相关原文如下：

“竞业限制协议与普通劳动合同不同，受竞业限制的劳动者一般是企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在劳动合同解除或终止后，此类劳动者与用人单位不再具有人格和组织上的从属性，用人单位客观上无法对劳动者的履约行为予以在场监管，主要依赖于劳动者的主动报告、信息披露及对协议的自觉履行。故劳动者应当秉持诚实信用及公平合理原则，保证用人单位的信息知情权、排除妨碍请求权的实现，以确保协议得以实质性履行。因此，竞业限制协议的法律属性决定受竞业限制劳动者较一般劳动者负有更高的职业道德及履行义务要求。因此，本案原告对其自身履行竞业限制协议情况应承担合理的举证义务。”

证据证明力的审查着重强调“高度盖然性”原则

司法裁判机构除了在竞业限制纠纷的举证责任分配上进行了调整外，对于用人单位提交的证明劳动者违反竞业限制义务的证据，在证明力的审查认定上，也在一定程度上放宽了尺度。具体来说，从影响司法裁判人员的内心确信角度，当前只要企业提交的证据，能够达到证明其关于员工违反竞业限制义务的“高度盖然性”标准，即具有较大可能被最终认定员工违反竞业限制义务。

而如何认定证据的证明力已经达到“高度盖然性”标准，则成为影响企业追究离职员工竞业限制违约责任的关键，同时也取决于前述竞业限制违约行为的调查取证部分中论述的调查取证的结果。根据近年来的司法裁判情况来看，司法裁判人员认可的可以达到“高度盖然性”证明标准的证据形式主要包括具有规律性进出竞争对手办公区域的影像或可以将离职员工与竞争对手直接关联的身份资料，具体包括但不限于搭乘竞争对手的班车、竞争对手人员通过动作或话语对离职员工身份的直接或间接认同、在竞争对手办公地址收取快递等。典型案例如（2021）沪0110民初19192号，相关原文如下：

“原告提供（2021）京东方内民证字第07041号公证书，证明原告就被告进出A公司的视频进行证据保全公证。原告拍摄的视频显示被告在2021年3月16日、17日、19日、23日、24日及4月1日、2日进出长沙市雨花区某办公室，该办公室经原告向物业公司询问是某公司租用。原告提供（2021）京东方内民证字第07441号公证书，证明原告2021年6月前后两次向被告发送京东快递，配送地址为前述某公司长沙办公地1606室，两次快递均显示由被告本人签收。被告对于公证书的真实性没有异议，亦确认去过某公司长沙办公地进行调研，但不记得具体楼层及拜访时间，仅认可2021年3月16日、17日、19日、24日及4月2日的视频，不认可签收了原告所述的快递。法院认为：原告提供公证视频显示被告在工作日的上班时间多次进入某公司位于长沙的办公场所，从其进入方式看，每次都是在无人引导的情况下自行进入大楼同一办公区域，明显不是调研走访。原告寄送至某公司办公地的快递显示由被告本人签收，被告予以否认但未提供反证，本院难以采信。再结合原告提供的其他证据，本院认为原告举证更具优势，其称被告在竞业限制期间为某公司工作的主张具有高度盖然性。”

诚实信用原则也得到不断适用

竞业限制纠纷中，若企业已经提供了足以引起司法裁判人员合理怀疑，甚至是达到了竞业限制违约证明的“高度盖然性”标准，此时离职员工往往可能提供一些与竞争对手事先准备好的说辞，甚至是制造一些看似可以构成合理解释的证据。但是相关说辞或看似合理的证据，在通过律师调查取证并评估已经达到高度盖然性的标准情况下，往往是漏洞百出，甚至是与基本常识和日常逻辑相违背。此种情况下，司法裁判人员也可以通过诚实信用原则进行裁判，例如典型案例（2020）沪0114民初17712号，相关原文如下：

“从公证书反映，原告于4月21日、23日连续两天刷脸进出某互联网公司办公场所，同时4月21日、22日、23日连续三天均将车辆停放于某互联网公司办公场所的地下车库，被告针对原告离职后违反竞业限制义务提出合理怀疑，并提供初步证据证实。原告虽辩解称至某互联网公司拜访朋友，但朋友间拜访不属于工作内容，按常理属短暂、偶然行为，且原告所述的朋友当时正处于工作时间，两人客观上无法长时间相处交流，而从公证书反映，原告在多个工作日以刷脸方式进出某互联网公司场所，且长时间逗留，原告的进出方式、逗留时间都有别于朋友间拜访行为，故原告的上述辩解不符合常理，本院实难采信。其三，原告提交的与某人力资源服务公司的劳动合同，载明工作岗位品牌销售，与原告在被告时的岗位相近，且原告并未就工作内容、工作时间充分举证说明。综上分析，鉴于原告就连续三个工作日出现在某互联网公司办公场所未作出合理解释，还存在刻意隐瞒事实、严重有违诚信的行为，本院采信被告关于原告离职后存在违反竞业限制义务行为的意见。”

另外，需要企业关注的是司法裁判水平地区发展不均衡的问题。虽然北京、上海、广东、江苏等地区，因竞业限制纠纷频发，相关裁判认定实践较为先进。但竞业限制纠纷数量较少的部分地区（例如天津等二、三线城市）和经济欠发达地区，裁审机构的裁判认知和实践仍然是保持着传统的较为保守的劳动争议裁判思路，对劳动者的倾斜保护力度较大。如相关争议的管辖地区裁判口径相对保守的，企业在调查取证中的工作则需要做的更加充分扎实，否则败诉风险仍然较大。

二、竞业限制违约行为

调查取证的变化与挑战

竞业限制的核心目的在于保护企业已有的竞争权益，主要方式是通过对知悉、掌握企业商业秘密等保密信息的员工启动离职竞业限制义务，在员工离职后的一定期限内限制员工到企业竞争对手工作或为竞争对手提供服务或自行经营相竞争的业务。实务中，竞业限制违约行为最多的表现形式为负有竞业限制义务的员工因竞争对手的挖角，在竞业限制期限内与竞争对手建立劳动关系，同时这也是竞业限制实践演变最复杂且最易于隐藏的表现形式。本文所讨论的竞业限制违约行为调查取证的变化与挑战，也将基于此种竞业限制违约行为表现形式展开讨论和分析。

调查取证的目标由劳动关系外在直接特征转变为内在履行特征

企业与员工之间劳动关系建立的外在直接特征，传统上一般包括签署劳动合同、缴纳职工社会保险和住房公积金、工资发放和个税缴纳记录、双方建立劳动关系的其他直接特征（包括但不限于竞争对手发布或公开的任职信息；员工对外公开的具有竞争对手身份的信息，例如名片、工牌）等。

但是随着竞业限制合规意识在企业和员工层面的普及，企业在调查竞业限制违约行为时，面临着非常巨大的取证障碍。因为无论是离职员工，还是竞争对手，都会增强反调查意识并采取各种反调查措施，包括但不限于将劳动合同、社会保险、住房公积金和工资关系全部安排在看似并不在企业明确限制的企业范围中，以隐藏相关竞业限制违约行为，同时极力避免存在前述劳动关系建立的外在直接特征。

在上述情况下，企业要追究离职员工竞业限制违约行为的法律责任，则必须另辟蹊径。否则继续在原有固有的竞业限制违约行为调查目标下，可以预料企业基本难以获取到离职员工违反竞业限制义务的证据。企业往往不是因为竞业限制违约行为调查陷入困境而一筹莫展，就是因为未获取有效的竞业限制违约行为证据而败诉。因此，在当前竞业限制违约行为调查中，在确定无法取得劳动关系建立的外在直接特征证据的，则须尽可能取得离职员工与目标竞争对手之间劳动关系的内在履行特征，例如与劳动关系存在关联联系的证据，具体包括但不限于进出竞争对手办公场所、使用带有竞争对手标志的办公物品等。同时可以根据联系紧密度制定调查方案，并固定和组织证据以形成证据链，以证明竞业限制违约行为存在的可能性。而这种调查取证方向也逐渐得到越来越多的司法裁判认定的认可，例如（2022）京0108民初14581号案件，相关裁判原文如下：

“基于劳动关系主体的相对性及对举证能力的合理判断，第三方通常无法获悉实际用工方的具体名称。原告已举证证明被告在上班时间、多次打卡走入某公司办公区，依据日常经验法则及逻辑规则进行判断，已具备了高度盖然性的标准，可以印证原告所持被告为某公司相关公司工作的主张。”

竞业限制违约行为的调查取证所面临的挑战越来越复杂

如前所述，当前竞业限制维权争议中，离职员工竞业限制违约行为的调查取证，在无法获得劳动关系建立的外在直接特征情况下，转而通过获取劳动关系内在履行特征的证据，但这些证据往往非常难以获得，企业维权所面临的挑战也就越来越复杂。不仅需要花费大量时间、金钱、人力等成本，还需要聘请专业服务人员，通过一系列行为分析、行业研究制定调查方案，并在调查取证过程中随时根据实际情况变化执行落地，以最终获取具有法律效力的证据。而在整个过程中，专业律师的参与甚至主导，将至关重要。以下将基于我们过往成功的竞业限制违约行为调查取证经验，分享一些可能需要关注的挑战或问题。

（1）如何锁定离职员工去往的竞争对手

若企业无法直接准确锁定离职员工去往的竞争对手的，这将成为竞业限制违约行为调查取证所遇到的关键障碍。对此，我们可以通过对特定离职员工的行为习惯、社会关系并结合相关行业发展情况研究，逐步缩小可能的竞争对手范围，并最终锁定目标竞争对手。

（2）调查取证实际执行中可能遇到的问题

当锁定离职员工去往的目标竞争对手后，首先需要进一步锁定离职员工实际办公地址，但往往目标竞争对手在某一具体城市和全国均存在多个办公地址，甚至是在国外也有办公地址，需要通过调研不同办公地址和离职员工的匹配度来进一步锁定具体办公地址范围；其次锁定具体办公地址后，需要对办公地址的楼层布局、外围环境和安保以及进出口进行分析调研，确定易于拍摄且安全的取证方式和位置；再次需要根据离职员工的社会关系，包括过往和当前可能的存在的，例如竞争对手的其他员工等，并结合离职员工在竞争对手处的工作沟通账号，获取离职员工直接或间接与竞争对手存在密切关联关系的证据。

（3）如何评估调查取证的合法性

竞业限制违约行为的调查取证，涉及多个方面的合规问题，包括但不限于个人信息的获取、传输、使用的合规问题；肖像、隐私等人格权侵权问题。

上述问题是我们在过往项目中调查取证中的部分成功经验，实际可能遇到的问题和挑战不止于此，很多问题需要临场随机应变，这都需要丰富的沟通和实操经验。

结语

虽然竞业限制违约行为的调查取证难度和诉讼失败风险均逐渐增大，但是企业为保护自身竞争优势和商业秘密等权益，对竞业限制违约行为的追责决心和力度也逐渐增强，且企业所面临的市场竞争越激烈，对竞业限制越重视，尤其是科技型企业。为此，企业除了需要提高对竞业限制的重视程度和处理资源投入力度外，还需要制定合规且具有实际操作可执行性的调查取证方案，并结合当地竞业限制纠纷裁审口径评估和调整，才能真正有效实现企业竞业限制违约追责的权利保障和管理效果。

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作者介绍

喻鑫律师本科就读于武汉大学法学院，研究生就读于人民大学法学院。喻律师具有15年以上法律从业经验，其中包括5年法务工作经验和10年律师工作经验，主要业务领域为人力资源及资本服务。

喻律师非常擅长处理人力资源及资本领域复杂和创新的法律事务，拥有丰富的成功经验和战绩，尤其在服务新经济与高科技公司、金融投资机构、外资企业、国有企业、创始人及高管方面。喻律师在股权与员工激励设计，联创与高管的引进和退出，员工舞弊的调查、处理与诉讼，劳资关系与股权谈判、人才争夺与商业秘密保护，人力资源合规，灵活用工，员工信息与隐私合规，突发事件处理，企业控制权争夺，人力资源服务企业的资本运作等重大事务的处理上拥有丰富的创新与成功经验。喻律师也担任数十家领先企业的常年法律顾问。

喻律师被钱伯斯评为“2023年度劳动领域推荐律师”；被ALM评为“2023年度亚洲杰出劳动雇佣律师”；被LEGALBAND评为“2023年度十五佳劳动法律师”、被LEGALBAND评为“2022年度LEGALBAND风云榜：创新律师15强；被LEGALBAND评为“2022（第二梯队）、2021、2020年度中国顶级律师排行榜劳动法推荐律师”；被The Legal 500评为“2023年度、2022年度亚太地区劳动与雇佣业务领域推荐律师”；被《中国法律商务》China Law & Practice Awards 提名为“2019年度劳动法杰出律师”。喻律师长期与钱伯斯、The Legal 500、律商联讯、公司法务联盟、LCouncil、商法、HRoot、36氪、威科、智合等机构合作，通过论坛、研讨会、专栏文章等方式在线、公开地分享对前沿人力资源及资本事务的实务观点与应对建议。

喻鑫律师历史文章

李强强律师在北京大学获得了法律硕士学位，具有近6年人力资源及资本服务经验。李律师的主要业务领域为人力资源及资本服务。

李律师擅长为企业及高管提供复杂、高质量的人力资源及资本服务，包括股权与员工激励设计，联创与高管的引进和退出，员工舞弊的调查、处理与诉讼，劳资关系与股权谈判，人才争夺与商业秘密保护，人力资源合规，灵活用工，设计与实施优化安置方案，担任常年法律顾问，代理劳动争议案件等。

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