编者按
日前，喻鑫律师、胡科律师接受了威科先行的年度专访，经授权，以下全文转发（为阅读方便，对部分文字、格式做了细微调整）。
前言
这是一个最好的时代，这是一个最坏的时代。2017年，互联网科技继续展现着神奇的魅力，人工智能、共享经济、直播.....等新兴事物持续改变着人们的生活。互联网企业为了抢占市场的最高点，人才争夺战也愈演愈烈，随之引发的竞业限制、商业秘密保护等与人才相关的争议也集中爆发。
除了劳动法领域本有的特质，这类争议与知识产权保护的交融性也愈发凸显。与竞天公诚律师事务所的喻鑫律师、胡科律师的年度访谈也便围绕这个话题自然地铺陈开来。他们丰富的专业经历让我们感觉到，2017年也许是“劳动法与互联网科技产生了深度的交融“的一年。
威科先行作为各自服务领域的专业律师，二位怎么看待2017年劳动争议的发生特点？有哪类争议是属于比较高发的呢？
喻鑫今年与往年相比，一个很大的区别是劳动争议案件的类型发生了很大的变化。在传统的劳动争议案件中，解雇类的纠纷，尤其是群体性的纠纷事件很多。今年竞业限制纠纷明显增多，引发了非常广泛的关注。例如无人车的纠纷、共享出行等争议都引发了非常热烈的反响。经过分析研究，我们发现这种类型的案件有两个典型的场景。第一是核心员工跳槽到竞争对手公司，有的是主动跳槽，有的是对方公司的商业挖角行为。第二是核心员工离职创业。这两种场景特别容易引发竞业限制纠纷以及一些其他的相关纠纷。此外，核心员工跳槽或者离职创业导致的不光是竞业限制纠纷，还有很多商业秘密和不竞争纠纷，因为核心员工经常持有企业的商业秘密。
胡科竞业限制纠纷往往涉及到的是企业核心员工，如在技术、渠道以及管理层面的关键员工，这些员工离职引起的纠纷现在比较多。
另外，一些新的产业，如游戏、直播等，企业和关键人员可能不是劳动关系，而是一种服务关系，但和劳动关系比较像。前段时间武汉有一个游戏视频主播离职相关的不正当竞争纠纷案件，涉及标的到几千万之多。在新的经济形态下，企业为了培养其核心力量往往会做出大量的投入。在传统的劳动法视野下，对这些投入的保护力度是比较低的，但是部门法交叉碰撞以后会有新的规则。
威科先行这类案件高发的原因是什么？
喻鑫这类劳动争议案件高发是由多方面因素造成的，但是有一个突出的原因就是在某些特定领域，如TMT、无人驾驶等领域，中国发展的速度太快了，而相关的法律和企业管理却没有跟上。
举个例子，现在我国在人工智能方面是比较领先的，我们在此领域的有些人才已经称的上世界级人才。非常多的投资者投资这方面的企业，但在管理方面却存在很多问题。比如说，很多互联网企业一年的人数能够扩大几倍，从几千人扩大到几万人，管理却很难同步跟上，很难把控哪些人员需要签竞业限制协议，如何去设定保密级别。
此外，法律也有一定的滞后性。劳动法领域传统的思维是保护劳动者，但是现在越来越多的核心员工、高管等在劳动关系中实际是强者，他们可以拿着商业秘密及相关资料去创业或跳槽到竞争对手公司，反过头来跟原公司竞争。从劳动法角度讲，法律对这类行为的制约很少。举一个很典型的例子，比如竞业限制的违约金。我们用大数据的方式检索到，目前中国竞业限制违约金最终支持的金额超过一百万的案件几乎没有。有一个案件，1名核心技术人员的违约金约定的是三十万，但他出来创业，有机构投资三千万人民币，完全可以负担违约金之后继续违约行为。也因为法律和管理很难制约这样的行为，因此这类现象很多。
胡科我觉得最关键的原因是在经济转型的过程中，企业的产业经济、知识产权含量越来越高，创新能力、品牌影响力越来越成为企业的核心竞争力。以前企业都是靠堆产能、压工资这种方式竞争，依靠所谓“比较优势”。而现在在更大的国内和国际市场上竞争，最核心的还是技术、创新水平的竞争。
此外，知识产权保护的意识、企业的管理水平还有司法保护的水平确实稍微落后一些。
威科先行这种案件会对企业带来什么危害或影响？
喻鑫这类案件的出现展现了商业竞争的残酷，也展现了人才在商业竞争中的主导作用越来越大。现在，我们注意到某些案件涉及的已经不仅仅是个别人才的离职，而是核心人才的集体离职。一方面来讲，原公司的商业秘密被带走，商业秘密无法得到保护；另一方面，核心人才被挖走，而且往往离职前不会做交接，导致原来的东西没法留下来。企业的人才流失，技术走了，甚至没有备份，通过起诉的方式解决需要花很多时间。在此过程中，产品很容易断档。而且最终得到的结果可能会不符合预期。这会导致企业在创新、高技术含金量的业务方面遭遇很大的停滞。现在市场竞争非常激烈，可能停一年，企业就会从第一梯队掉到第二梯队甚至第三梯队。
胡科人才是企业最根本的竞争力，核心人才的流失直接影响的是企业的核心竞争优势。比如一个产品只有某家公司能够生产，或者一项服务只有某家公司能够提供，或者可以在市场上比其他公司领先一年，那么这种优势是巨大的，而人才流失导致的这种比较竞争优势的损失，往往也是很直接的，在某些个案中关系企业的生死存亡。
另外，还会存在队伍不稳定的问题，这对于创业公司也是非常麻烦的。人心散了，当然队伍也不好带。
威科先行这类案件的处理难度大吗，主要难点是什么？
喻鑫在实践中，处理这类案件存在三方面的难点：
第一，企业本身的竞业限制协议存在很多问题。比如有没有生效约定不清楚，甚至有的连违约金都没有约定等。这些先天性的缺陷会让律师在后面接手后处理难度很大。
第二，竞业限制的调查取证很难。常规的劳动争议所涉及到的证据基本上是在企业内部发生的，通过考勤、邮件都能查到大部分证据，但竞业限制案件的违约表现是在企业外部发现的，员工是否到另一家公司任职很难取证，而且由于现在这类行为很多，所以往往会采取进一步的隐蔽措施，比如找劳务派遣公司、外包公司或者不相关的关联公司与员工签合同、发工资、缴社保，股份代持，用这些方式隐蔽其行为，更增加调查取证的难度。
第三，司法对违约金的保护比较弱。整体而言，违约金的金额比较低，通常不会超过百万，但即使是违约金达到一两百万，在巨大的商业利益下，也是无法阻止员工离职或是跳槽到竞争对手公司的。所以，很多企业在是否在做竞业限制时会犹豫。有时候，我们也会考虑其他的方式，比如商业秘密、不正当竞争等，看哪种方式能够更好地解决问题。
胡科在竞业限制方面，员工和新雇主的劳动关系，往往还是有一些蛛丝马迹去寻，但是商业秘密侵权方面，证明商业秘密的侵权行为，难度更大一些。
一方面，商业秘密的侵权行为往往具有隐蔽性的特点。很多商业秘密侵权行为发生在开发阶段，外部人无从入手调查；即便已经形成产品，一般也无法从直接从产品上直接查证，特别是在计算机领域，如果在软件的源代码层面侵权的话，权利人基本上是没有办法调取源代码的；另一方面，从司法的角度而言，虽然法院做证据保全、调查令越来越多，但用文书提出命令比较少，当事人取证手段仍然有限。很多创业公司在企业的文书及设备管理上，配套的设施较少，无法在邮件系统、计算机系统上保留证据。另外，知识产权的管理制度在国内相对也欠缺一些。
威科先行在帮助客户处理上述案件的过程中，两位有哪些心得？
喻鑫从专业角度讲，我们意识到在处理竞业限制纠纷时，有几个点要把握。
第一，需要律师尽早地去介入。很多时候，员工在离职前就有很多很明显的迹象，比如会拷走很多资料，在此期间已经准备跳槽创业。单位在发现这些蛛丝马迹的时候，要及时委托律师介入。我们常说，在对抗性比较激烈的案件中，先进入的一方会比较有优势。我们在很多案件中，由于介入比较晚，会花很多时间去弥补之前的窟窿。
第二，在竞业限制调查方面，一定要谨慎。如果在调查时被对方发现，而且没有查到任何证据，再调查难度相对就会很大。
第三，违约金要从各方面因素综合考虑。因为法院在判决违约金时会考虑很多方面，如违约金高不高、对企业的危害、给员工的补偿金多不多、员工在离职前有没有预见性，离职后管理措施有没有实行等等。我们建议单位从各方面多提出一些证据和主张去争取说服法院。
很多时候，竞业限制案件发生的背后并不是员工本身，而是企业的竞争对手，因此员工违约金的承担者可能也是竞争对手。在这种情况下，我们不能将企业看作是优势的一方，而要将双方看作是平等的关系。企业也要重视，千万不要因为对方是员工就放松了警惕。
胡科市场竞争非常激烈，商业秘密和人才的流失对企业的打击很大。套用一句比较流行的话说，企业创新的能力决定了企业发展可以企及的高度，但是法律风险的管理水平决定了它的下限。
威科先行上述类型的争议案件在2018年或者更长一段时期内的发生走势，有什么看法？
喻鑫我认为这类案件未来的复杂程度会进一步提高。前几年，员工跳槽的做法还比较简单，就是找一家关联公司，签劳动合同、发工资、缴社保。现在，在大部分法院和公司都能看穿这种行为后，新的招数也出现了，比如利用派遣公司、外包公司签合同，股份代持等。我们看到，双方的战术呈螺旋式上升的状态，当然这也给律师很多新的挑战。
胡科我觉得这类案件在2017年已经爆发了。在2018年或者将来，在特定的一些行业，如游戏、视频直播、人工智能、共享出行这些领域，这类案件还是会继续涌现。当然，随着企业认知和管理水平的提高，总体趋势趋向于稳定。此外，从司法的角度来说，对于如何平衡企业竞争优势的保护和人才的自由流动，也可能需要做一些微调，可能会通过一些个案不断地去探索一些新的规则，或通过相关立法进行规定。
威科先行两位能提一些预防方面的建议吗？
喻鑫我们注意到，很多企业在制度管理方面会比较弱势一些，相关措施没有到位。
首先，无论在机制流程上、文件上还是在外部专家团队的建设上，都要多管齐下，同时加强。对企业而言，最重要的就是有一个比较完备的机制和流程。因为现在竞业限制的管理比较复杂，很多单位全员签竞业限制协议，最后大部分会解除掉，这里面就会有很大的问题和风险。
其次，很多企业的竞业限制协议的设定存在很多问题。比如说，有些企业会把股权激励作为竞业限制的补偿金，这就会导致后期追责得不到支持。竞业限制协议需要由竞业限制方面的专业人士把关。
再就是，在外部专家团队建设上，企业需要一些跨领域的专家来解决问题。因为我们意识到，往往这些复杂问题不是某个领域的专家就能够解决的，需要各个领域专家联起手来才能把这些问题处理的更有效。
胡科首先硬件配置一定要跟上，其次在软件方面，知识产权、人事管理制度的建立可以参考一些国家标准、行业标准。这方面也可以咨询律师事务所提供法律建议，当然关键还是企业内部自身的系统、制度的建设以及软硬件的配套。
威科先行喻律师是劳动法领域深耕多年的律师，对于劳动法律师这个职业身份，有什么特别的个人感悟？
喻鑫我本人是做企业法律顾问出身，后来逐渐将自己的专业方向定位到了劳动法这个方向，作为劳动法律师也坚持了很多年。老实讲，我一直非常热爱这个事业。
我们劳动法事业和其他商事律师是不一样的。劳动法本质上是社会法，要考虑社会影响的东西会比较多。很多时候，虽然我们是为企业服务，但是我们同时要考虑我们所做的对整个社会的影响是什么。比如在员工安置中，如果我们一味地帮助企业，会不会导致群体性的恶性事件？反过来，这是事情对企业的品牌声誉影响也会很大。所以我们不仅要考虑客户的感受，也要考虑社会影响。因为劳强资弱、劳弱资强都不可能长久，而要有一定的平衡。作为律师而言，我们一直在想如何维持劳资之间的平衡，可持续发展方面会比商事律师投入更多的精力。所以我觉得我们的工作有一些公益的性质。
另外，我们劳动法律师也越来越商业化。以往提供的服务比较传统，但是近几年行业创新非常快，越来越多的客户要求劳动法律师的服务能够创造实实在在的价值，解决实实在在的问题。他们并不太多的看重法律分析是否完备，而更看重给的建议是否有效。这给我们很大的挑战，但同时也推动了劳动法行业内的很多创新。
我也希望自己以后在上面两个领域能够有所突破。对于劳动法律师这个身份，我个人非常喜欢，也以此为荣。我更喜欢称自己为“人力资源律师”，因为我们解决的是人的问题。
威科先行聊一点轻松的话题，我们知道有一部电视剧叫《离婚律师》，电视剧也是在竞天公诚律师事务所取景的。假如拍一部电视剧叫《劳动法律师》，两位认为什么样的情节或场景设定最能展现劳动法律师的职业特点呢？
喻鑫如果有这样一部电视剧，我会举双手赞成。我觉得劳动法确实是整个社会及大众非常关心的一个话题，关系到每个人的切身权益，大家也对其中很多事情非常感兴趣。就我而言，我觉得有两个场景，非常能够展现劳动法律师的特点。
第一个就是一些群体性的员工安置，如一些裁员、改制，涉及到几千人甚至上万人的员工安置。这种情况下，企业会被员工包围住，劳动法律师如何在这样一个公开的事件中跟大家进行沟通，去帮忙解决这个事件，让双方都得到一个比较满意的结果。这是一个非常典型的场景，也是一个非常有挑战性的场景，也最能够体现出劳动法律师工作的社会价值。
第二个是谈判。劳动法律师会经常代表企业、高管及其他劳动者等进行谈判，通过谈判解决双方的争议和矛盾。这种谈判既考验律师对对方心理、行为的把握，也考验律师的专业能力、谈判技巧等硬实力，是一个非常综合性的事情。这样的场景给人的印象非常深刻。
胡科觉得劳动法律师更加强调人性化的一面。商事诉讼、知识产权诉讼有时候考虑的更多的是企业的交易、经济利益这些很理性的因素，但劳动业务毕竟关系到一个人或很多人的工作，会有更加真切的人与人之间的互动。这点或许最能体现劳动法律师的职业特点吧。
威科先行对于即将到来的2018年，对自己有哪些期待呢？
喻鑫首先，希望在2018年，无论是跨法律领域也好，还是解决客户的实际问题方面，都能够遇到更多的新的事情，有更多新的创新，帮助客户实实在在地解决问题。其次，对于我们的团队，2018年希望大家都健健康康、平平安安的把工作做好，不要因为工作耽误了身体健康。
胡科我觉得近几年，每个行业领域都是一个快速发展的时期，有很多革命性的变化。我希望我们在做好业务的同时，也要跟着行业、跟着我们的客户共同成长，不断学习，建立一个学习型的团队，这样才能跟上时代、法律以及客户的步伐。
结语
竞天公诚律师事务所擅长为客户提供人才争夺和商业秘密保护相关的法律服务，由具有丰富经验的劳动法、知识产权和竞争、股票期权等相关领域的专业律师共同为企业提供综合性法律服务，帮助客户更有效地处理核心人才引进和离开过程中的竞业限制及商业秘密保护等法律事务，进而在商业竞争中占据有利地位。
喻鑫 律师
010-5809 1368
[email protected]
喻鑫律师具有近10年法律从业经验，长期专注于中高端劳动和雇佣法律领域，尤其是TMT和金融行业。喻律师本科就读于武汉大学法学院，研究生就读于人民大学法学院。
喻律师擅长为大型企事业单位提供商业化、富有成效的人力资源法律服务，在商业秘密与人才争夺、人力资源合规、员工安置、高管解雇、突发事件处理、人力资源外包、人力成本与税务筹划以及企业控制权争夺等高端项目上拥有不少成功案例。
喻律师服务过的客户包括：猎豹移动、联想、携程、爱奇艺、小米、罗氏制药、施耐德电气、罗格朗、特艺、瑞星、智明星通、安永、毕马威、中信集团、中信金石投资、花旗银行、包商银行、中国财政学会、中国财政科学院、富驿酒店。
胡科 合伙人
010-5809 1182
[email protected]
胡科律师毕业于北京大学和加州大学伯克利分校，分别获得法学学士和法学硕士学位，具有中华人民共和国和美国纽约州律师资格。
胡科律师是竞天公诚律师事务所争议解决部合伙人。其执业领域为商事争议解决，尤其擅长跨境商事和知识产权争议的诉讼和仲裁。胡律师经常代理客户处理在中国法院的重大涉外诉讼以及在中外仲裁机构进行的仲裁案件，涉及公司、中外合资、PE/VC投资、金融、贸易、工程、能源、碳金融、文化娱乐、技术许可以及外国仲裁裁决或法院判决的司法审查和执行。
胡律师是国际商事仲裁理事会（ICCA）-清华大学中国仲裁法律与实践联合工作组成员，国际律师协会（IBA）诉讼委员会成员以及《承认和执行外国判决公约》项目特别工作组成员。
胡律师的工作语言是中文和英文。
继续阅读
阅读原文