试用期的深度解析（下）

实践中，试用期的争议可以大致分为几类：试用期内违法解除、试用期工资标准、超期约定试用期、延长试用期以及多次约定试用期。限于篇幅，本文将着重针对“调岗情形下是否可以再次约定试用期”、“医疗期情形下是否可以延长试用期”及“是否可协商一致延长试用期”三大难点问题基于各地司法实践进行探讨。

根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，前文探讨了同一劳动者在离职后又入职的情形下存在再次约定试用期的可能性，那么对于在职或续签劳动合同的劳动者，调岗后再次约定试用期是否可行？根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定，“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者”，这里的“再次就业时改变劳动岗位或工种”，虽然从字义理解是不包含在职劳动者调岗情形的，但是从立法目的来看，立法关注的侧重点其实更多在于“改变劳动岗位或工种”。如果岗位或工种发生变化，则劳动者从事的工作内容与之前存在很大不同，且新岗位或工种的用工标准、用工环境均可能与之前的岗位存在较大变化，那么此时再与劳动者约定试用期看似就有了合理性的基础。此外，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，从该规定的文义来看，似乎是为岗位发生变化的情形下与劳动者再次约定试用期留有空间。再者，目前已经失效的《关于续订劳动合同是否要规定试用期的复函》（劳办力字〔1991〕40号）曾规定，“企业与劳动合同制工人续订劳动合同时，工人改变工种的，重新订明试用期；不改变工种的，不再规定试用期”。从前述种种规定来看，立法似乎本来就有意为调岗再次约定试用期留下开口，但法条文义分析虽如此，还是需要从实践出发来看法院的态度。以下将从北京和江苏两地的司法实践角度，探讨实践中各地法院对调岗情形下再次约定试用期的态度。

在《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》颁布后，北京市劳动局在《关于转发劳动部<关于实行劳动合同制度若干问题的通知>的通知》（京劳关发〔1997〕52号）中第二条规定，“劳动者在同一用人单位只能约定一次试用期。用人单位对因劳动者不能胜任工作而调整工作岗位的，可依照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第4条的规定精神，按用人单位制定的规章制度试用或试工”，根据该规定，用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但是可以在调岗情形下依据“规章制度”再次“试用”，那么这是否意味着可以再次约定试用期？法律规定并不足够明确。以下案例反映了北京的司法实践对调岗后约定试用期的态度：

从以上北京的司法实践来看，在同一劳动关系存续期间劳动者工作岗位发生变化的，北京法院一般认为不得再次约定或延长试用期。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，据此，处在试用期内的劳动者在患病或非因工负伤时也有权享有医疗期。但是法律也为试用期的期限设置了上限，因此用人单位考察员工的期间是有限的。如果员工在试用期内请病假，且试用期必须按双方约定的期限届满，那么用人单位希望考察员工的利益则不能被保障。如果员工休病假的权利和用人单位“试用”的权利发生冲突，该如何解决？对此，《劳动合同法》及其他相关的国家法律规定中均未予以明确规定。以下将对地方司法实践进行梳理，以期了解各地的法院态度。

上海的裁审意见较多支持在试用期内请病假则延长试用期的操作，并且有判例认为员工在试用期内请了病假，如果用人单位不给予员工延长试用期的机会而直接认定员工不符合录用条件解除员工属违法解除。

根据《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”，因此在试用期内员工因病无法出勤，试用期期限可相应顺延。如此一来，用人单位有权顺延试用期，实际上也间接否定了用人单位在此情形下的解雇权，即用人单位不得以员工病假缺勤未达到出勤要求认定试用期员工不符合录用条件。

如前文所述，《劳动合同法》规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，那么用人单位是否可以和劳动者协商一致变更劳动合同中关于试用期的约定，从而延长试用期呢？对此法律并没有明确规定，以下将对各地法院司法实践进行梳理。