本文首发于《商法》之“劳动法”栏目，
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根据《劳动合同法实施条例》相关规定，当劳动者达到法定退休年龄时，用人单位有权终止劳动合同，且无须支付经济补偿。实践中，涉及女职工（本文指中国籍女职工）及外籍员工的退休问题时，用人单位和员工容易在退休年龄等方面产生争议。
退休年龄之争
随着上世纪90年代初劳动合同制的实行，企业对其人员打破了传统的“干部”和“工人”之间的界限，变身份管理为岗位管理。在此背景下，女职工的退休年龄，也从最初的取决于其身份（即女工人50周岁退休，女干部55周岁退休），演化为由其所处的岗位性质决定。目前，京沪两地人社部门的女职工退休核准政策是，管理和专业技术岗位女职工年满55周岁、其他非管理和非技术岗位女职工年满50周岁，可办理退休。但是，如何区分前述两类岗位，两地目前均无明确具体的规定可供援引或参考。
实践中有不少这样的案例：用人单位依据自己对其女职工岗位性质的判断，认为其退休年龄为50周岁，并在其年满50周岁时终止其劳动合同；但相关女职工认为其应在年满55周岁时退休，并主张用人单位违法终止。
对于此类案件，京沪两地的法院在司法实践中出现了两种不同的处理结果。一种是法院认为岗位性质判断属于用人单位经营自主权范畴，涉及企业内部管理，不属于法院应当受理的劳动争议案件范围，故法院不作干涉，裁定不予受理。另一种结果是，两地不少法院会对此类案件予以受理并进行实体审理，用人单位需要从劳动合同约定、规章制度规定、实际用工情况等方面举证证明员工的岗位性质和特征。
考虑到司法实践的不确定性，为尽可能避免或减少后续争议，笔者建议用人单位可以事先在员工个人的劳动人事文件（比如录用函、劳动合同）中明确约定其岗位的性质，同时也可以在公司规章制度中增设关于公司岗位架构的内容，明确何种类型或级别的岗位属于管理或技术性质。
外籍人员是否适用中国规定
用人单位雇用达到或超过中国法定退休年龄的外籍人员，无论是新招用或是继续使用其现有在职人员，都需要事先核实其是否能顺利取得或维系外国人工作许可的问题。目前，从政策层面而言，一般只有岗位级别较高或具有专业成就的高端外籍人才办理工作许可才不受年龄的限制。对于这类外籍人才，男性超过60周岁，女性超过55周岁仍存在成功办理工作许可的可能。
在能够持续取得工作许可的前提下，外籍人员是否适用中国法定退休年龄的规定，用人单位与达到或超过中国法定退休年龄的外籍人员之间构成劳动关系还是劳务关系，实践中历来存在争议。
北京地区裁审机构倾向于认为，外国人可与中国境内用人单位建立劳动关系，但并未特别规定可不受中国现行法律中关于退休年龄的限制，所以只要外国人达到或超过中国法定的退休年龄，双方之间即进入劳务关系，即便用人单位与其签有劳动合同且仍在存续期内，仍可以以其退休为由与其立即终止劳动合同。
上海地区裁审机构的看法则不同，认为法律并不完全禁止达到或超过中国法定退休年龄的外籍人员就业。如双方签订劳动合同并取得合法的工作许可，用人单位不得以外籍员工达到法定退休年龄为由终止双方的劳动合同。不过，根据上海的地方规定，用人单位可以在劳动合同中与外籍员工约定解除劳动合同的条件，并依据双方的约定与外籍员工解除劳动关系，而无须严格按照《劳动合同法》的规定解雇外籍员工。这一点也获得了上海近年来主流司法实践的认可。
基于上述京沪司法实践分析，在北京，用人单位在与达到中国法定退休年龄的外籍人员签订的劳动合同项下仍然保有以退休为由随时终止的主动权。但是，在上海，我们建议用人单位在与相关外籍人员的劳动合同中约定企业有权随时解除劳动合同，这将有利于企业掌握用工的主动权。
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作者介绍
 刘琦  
合伙人
021-2613 6125
[email protected]
刘琦律师毕业于华东政法大学和德国法兰克福大学，分别获得法学学士和法学硕士学位，之后曾在耶鲁大学短期进修美国法。刘律师于2006年获得中华人民共和国律师资格。
刘律师具有超过10年的法律从业经验，主要业务领域为劳动法和公司法。刘律师拥有丰富的涉外法律服务经验。刘律师曾参与多家跨国公司在华企业员工遣散、安置及转移项目。刘律师同时擅长为跨国企业提供高质量的人力资源法律服务，包括起草和修订雇佣相关的法律文件，协助高管解雇谈判，以及提供人力资源合规、员工安置及遣散、外国人在华就业和居留和劳动争议解决等方面的法律服务。她严谨、负责、务实而高效的工作风格受到其欧美客户的高度评价及认可。
刘律师在2019年1月加入竞天公诚之前，曾在北京斐石（上海）律师事务所担任合伙人，并曾在美国贝克·麦坚时国际律师事务所、德国百达国际律师事务所等大型国际、国内律师事务所工作十余年。刘律师多次举办劳动法研讨会，且在《German Chamber Ticker》、威科、律商等多家法律媒体发表中英文文章。刘律师被世界知名法律媒体Who's Who Legal评选为2020年度中国劳动法领域领先律师。
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