《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》解读：亮点及挑战

2023年12月12日最高院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），并通过最高人民法院政务网、中国法院网、人民法院报等向社会公开征求意见。除“开新瓶装旧酒”的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，最晚生效的与劳动争议案件相关的全国性司法解释距今已有10个年头。对征求意见稿的研究和分析能进一步明确在当今社会经济发展的形势下司法机关对于劳动争议案件审理的相关指导意见，有助于帮助企业评估管理风险，在正式解释生效前充分做到防疏堵漏，防患于未然。基于此，本所经研读征求意见稿全文，结合现行的司法实践和实务经验对征求意见稿进行解读，并梳理出重点条款体现出的亮点及挑战。

第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

由此可见，就股权激励纠纷的法律性质而言，司法实践中在不同地区，甚至同一地区的不同法院之间仍存在一定分歧。实务中股权激励的授予主体往往是境外公司，如定性为合同纠纷则涉及域外送达和跨境执行困难等问题，对劳动者而言时间和精力成本均较高。征求意见稿将纠纷定性为劳动争议，有利于保护劳动者的合法权益，是征求意见稿的亮点之一。

但需要注意的是，此处规定的“属于劳动争议”仅限于“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷”。需要满足三个要件：第一，必须是基于劳动关系而产生的，而非基于个人投资行为产生；第二，系用人单位通过股权激励向劳动者发放劳动报酬，即用人单位依据劳动合同的规定、基于劳动者提供的劳动、以股权激励形式支付给劳动者的劳动报酬；第三，需为劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷，因行使股权发生的纠纷除外。

在实际落地中将面临一些挑战：第一，股权激励纠纷较为常见的情况是境内实际用工主体并不会直接与劳动者签订股权激励授予协议，而是由境内实际用工主体与劳动者签订劳动合同，并由境外股权实际授予主体与员工签署股权激励授予协议。形成股权授予主体和实际用工主体不一致的情况。如要求必须基于劳动关系而产生的争议，则境外股权实际授予主体是否可被排除在外，是否需以证明存在混同用工为前提，我们认为是需要进一步明确的。第二，股权激励所产生的收益往往为行权后的股权价值，该价值是否与劳动者提供的劳动量相关联，是否属于劳动报酬的组成部分，如属于劳动报酬的组成部分在计算员工离职前十二个月平均工资时是否应计算在内，均需要法规落地前加以论证和明确。第三，股权激励纠纷中请求行权和请求给付股权激励标的是相辅相成的，获得股权激励标的需要通过行权手段，如将行使股权发生的纠纷排除在劳动争议之外，是否会对劳动者主张权利造成一定障碍，也是法规落地前需要加以考虑的。

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

本条与当前实务观点一致。

本条与当前实务观点一致。

第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

本条与当前实务观点一致。

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

对于加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的特殊时效，系目前司法实践中普遍认同的做法。本条最大亮点在于对未休年假工作报酬的时效作出规定。

由于年休假可以集中、分段和跨年度安排，因此未休年假的仲裁时效具有一定特殊性。以北京地区为例，目前实务统一意见为“劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。”例如劳动者在2023年12月提起劳动仲裁，则其可被支持的年假为2021年、2022年和2023年的未休年休假。

但本条在实际落地中，对于“年休假工资报酬”的定义可能产生两种理解：

第一种理解是依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，将“年休假工资报酬”理解为全部300%的日工资收入，既包含工资收入（100%部分）又包含法定补偿（200%部分）。如采取此种理解，则对此条规定将对未休年休假的仲裁时效作出重大改变，即员工在职期间的全部未休年假工资及补偿，均可在离职后一年内进行主张，不再受原本时效的限制。如此虽更有利于保护劳动者权益，但也会由此产生一系列挑战。首先，员工可主张其在职期间的全部未休年假工资和补偿，将对企业造成巨大经济压力，尤其对于工作年限长的老员工，其可主张的未休年假工资报酬不会是小数目。对于经营困难的企业可能导致亏损或破产。其次，目前多数法院认为，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。如果将“年休假工资报酬”理解为既包含工资收入（100%部分）又包含法定补偿（200%部分），统一适用特殊时效。则员工可以用人单位未支付未休年假补偿的200%部分为由向用人单位提出单方解除。不仅会对企业经营管理造成影响，也不利于劳资关系维护。最后，如该条落地将涉及新旧法衔接问题，如溯及既往则劳动者可在该条法规实施后向法院主张其过往的全部年休假，不仅不利于稳定劳资关系，也会造成劳动仲裁委和法院工作量激增。

第二种理解是将本条中的“年休假工资报酬”理解为仅包含工资收入（100%部分），不包含法定补偿（200%部分）。如用人单位未支付员工年休假中100%的工资收入，则可适用特殊时效，允许员工在离职后一年内主张权利。同时员工也可以用人单位未支付100%工资收入部分为由，适用“未及时足额支付劳动报酬”向用人单位提出单方解除。但如果员工主张未休年假法定补偿的200%部分，则不可适用特殊时效，应仍适用一般时效。同时员工不可以此为由，适用“未及时足额支付劳动报酬”向用人单位提出单方解除。我们认为该种理解更接近目前实务中的普遍做法，也更符合未休年假工资收入和法定补偿两种不同性质的理解。但会和《职工带薪年休假条例》第五条中的“年休假工资报酬”的表述冲突，造成同等表述、不同概念的情况。

因此我们建议该条规定在落地前，需对“未休年休假工资报酬”的表述进行调整和概念厘清。

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”实务中对于达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的是否视为劳动合同终止，存在不同观点。北京地区认为，达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上海地区认为，对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

该条规定有利于统一实务中的不同观点，同时有利于保护延迟退休员工及因特殊原因导致达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的员工的合法权益，尤其在发生职业病、工伤等情况下，可使相关劳动者可享受工伤保险待遇。我们认为是征求意见稿的亮点之一。

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

征求意见稿该条规定，对于非法转包或违法分包情况下如何确认承担用工主体责任单位进行了明确。劳动者过往主张确认承担用工主体责任单位，需举证证明满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定或存在混同用工，劳动者需承担的举证责任较重。该条规定直接确认承包人为承担用工主体责任单位，减轻了劳动者的证明责任和举证难度，有利于维护劳动者的合法权益。

该条规定所涉情况多发生于建设工程用工关系中的农民工，2020年施行的《保障农民工工资支付条例》已对不具备合法经营资格的单位招用农民工，农民工已经付出劳动而未获得工资的情况作出规定，维护了农民工的合法权益。对于发生工伤的情况，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

征求意见稿中将适用范围扩大到农民工以外的其他劳动者，也扩大到除工伤亡以外的追索工资报酬，我们认为是一种进步。

但需注意的是，确认承包人为承担用工主体责任单位不代表确认劳动者和承包人之间存在劳动关系。劳动者主张承包人支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除赔偿金是否会被支持，我们倾向于认为不会。期待在后续法律适用中，通过判例方式进一步明确“承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任”中的“等”的概念外延。

另在落地前应厘清“合法经营资格”和“用工主体资格”之间的区别。对于具备用工主体资格（符合《劳动合同法》第二条及《劳动法》第二条规定），但不具备合法经营资格的用人/用工单位，是否同样适用本条，还需进一步明确。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。

该条规定在上述司法解释的基础上进一步明确了在挂靠关系下被挂靠单位不仅需要承担工伤保险责任，其他的用工主体责任单位也是需要承担的。同样的，承担用工主体责任不代表确认双方存在劳动关系，详见上条不予赘述。

“混同用工”这一词汇虽未在法律层面的正式条文中出现过，但在各地劳动领域司法实践中并不鲜见。诸多省份通过典型案例或会议纪要的方式对混同用工的适用情况加以明确，通常会要求混同用工的单位为关联公司。征求意见稿第九条对混同用工的界定并未要求多个用人单位之间应存在关联关系。我们认为一定程度上放宽了混同用工的构成要件。如该条规定最终落地，建议涉及混同用工的用人单位，通过三方协议或多方协议的方式，对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出明确约定，并要求劳动者签字确认。

此条需注意“可以作为劳动争议案件的当事人”不代表“具备建立劳动关系的主体资格”。根据《劳动法》和《劳动合同法》规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织为建立劳动关系的主体，国家机关、事业单位、社会团体也可参照适用。外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，一般认定有关用工关系为雇佣关系。

本条与当前实务观点一致。

本条与当前实务观点一致。

第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。

本条与当前实务观点一致。

本条在实务中有所扩展，对于用人单位的法定代表人或者职责范围包括管理订立劳动合同内容的高管人员、人事管理部门负责人请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，一般不予支持。

本条第（三）项规定了劳动合同期满依法续延情形下无需订立书面劳动合同的要求，具体情形包括：（1）出现《劳动合同法》第四十二条规定情形，如从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，患病或者非因工负伤而在规定的医疗期内的，女职工在孕期、产期、哺乳期的，在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的，法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止；（2）劳动合同期满而培训服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；（3）基层工会专职主席、副主席或者委员和非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，劳动合同期限自动延长至任期期满。

第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。

本条与当前实务观点一致。

第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。

本条新增了在特殊情况下认定为已经签订第二次固定期限劳动合同的规定，为认定签订固定期限劳动合同次数明确了裁判尺度，对实务具有指导意义。

本条第（一）项和第（二）项均针对用人单位与劳动者延长而非重新约定劳动合同期限的情形，第（一）项明确规定为“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的”，即，用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限的，延长期限可以累计计算，并且需累计达到一年以上，延长期限届满的，可以计为第二次固定期限劳动合同届满。第（二）项情形规定为“用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的”，与第一项对比，如果原劳动合同中在先已经约定自动续延条款，自动续延期满即可计为第二次固定期限劳动合同届满，此时没有一年的期限限制，也未要求再签订书面协议约定延长或续延。第三项与第四项均强调了规避行为应计入固定期限劳动合同次数，实践中常发生用人单位为规避固定期限劳动合同次数，要求劳动者与关联单位转签劳动合同，仍保持原岗位、原工作地点的情况，本条对此明令禁止。

结合前述解读，实务上，从控制固定期限劳动合同签署次数的角度，如果在劳动合同期满时尚无法确认续订期限的，建议用人单位与劳动者书面约定短于十二个月的延长期限，可以认定为只签署一次固定期限劳动合同。如果劳动合同中约定了自动续延条款，建议尽量约定较长的续延期限。

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

本条主要解决了用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制条款的法律渊源，是征求意见稿的亮点之一。

横向比较征求意见稿之前关于竞业义务的法律规定，《公司法》第一百四十八条规定了董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，针对的是董事、高级管理人员在任期间的竞业义务，也即常说的“竞业禁止”。《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定了用人单位可以与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定竞业限制条款，针对的是相关人员解除或终止劳动关系后的竞业义务，通常称之为“竞业限制”。因此，在征求意见稿之前，立法上存在员工在职期间是否可以约定竞业限制的空白。司法实践中，很多用人单位秉承“法无禁止即可为”的精神与员工约定在职期间的竞业限制义务，审理机关对该类约定大体上呈现认可的态度。

本条延续了之前的实务倾向，明确了用人单位可以与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间的竞业限制义务，无需单独支付竞业限制补偿金作为对价，为统一各地裁判尺度、保障法律适用提供了指引。

值得注意的是，虽然本条解决了在职期间竞业限制“无法可依”的局面，但产生了诸如违反在职期间竞业限制义务可否要求支付违约金、给公司造成损失是否可以进行追偿等一系列新的问题，有待于最高人民法院进一步澄清。

第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。

本条与当前实务观点一致。

本条规定与当前实务观点基本一致，很多地区的人民法院和劳动争议仲裁委员会对于用人单位约定单方调岗权都出台过地方司法文件，规定内容大致相同。值得注意的是，各地司法实践中对于单方调岗权是否可以在规章制度中规定存在分歧，而征求意见稿进一步统一为可以在规章制度中予以规定。

尽管征求意见稿和司法实践对于用人单位行使单方调岗权均施加限制，但约定单方调岗权仍然能为用人单位进行用工管理带来一定程度的主动权，建议用人单位核查劳动合同或者规章制度中是否约定单方调岗权，并注意按照规定行使。

本条规定了无法继续履行劳动合同的情形，其中第（六）项与当前实务观点存在差异，也为用人单位在违法解除案件中主张无法继续履行劳动合同带来挑战。在以往的司法实践中，用人单位可以证明劳动者已入职新单位的，即可认定为劳动合同确实无法继续履行，而本条第（六）项进一步限制新劳动关系需要“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”或者“经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的”，增加了用人单位举证义务，呈现出认定继续履行的实质审查倾向。

《职业病防治法》第三十六条和《劳动合同法》第四十二条均约定了用人单位应对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查，本条新颖性在于规定了离岗职业健康检查的截止日期为“一审法庭辩论终结前”，在立法层面为用人单位补齐解除前置手续提供了时间。

本条为征求意见稿的创新亮点规定。

本条规定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）第三十四条的规定存在差异，《司法解释一》并未明确异议期的时间，也就意味着在劳动合同期满之日起一年内的期间均可视为以原条件续订了劳动合同，任意一方都可以随时终止劳动关系。本条规定特意设置了一个月的异议期作为缓冲，推迟了认定视为以原条件续订劳动合同的起始日期，但同时也限制了公司异议权的行使时间。

基于上述分析，我们倾向于认为根据本条规定大体可以从时间上将双方法律关系划分为三个阶段——第一阶段：劳动合同期满1个月内，劳资双方仍在前一份劳动合同的续签缓冲期内，双方在法律拟制层面并不存在新的劳动合同；第二阶段：劳动合同期满1个月至1年内，双方在法律拟制层面签订了新的劳动合同；第三阶段：劳动合同期满1年的，双方在法律拟制层面签订了无固定期限劳动合同。上述阶段的不同，带来的直接法律后果也有明显区别：（1）《司法解释一》第三十四条解决了第一阶段的法律后果问题，即用人单位需按《劳动合同法》第四十六条第五项承担终止劳动合同相应的法律责任。（2）本条第三款解决了第二阶段及第三阶段法律责任问题，由于在法律拟制层面已经承认双方续订了劳动合同，用人单位承担的即为解除合同而非终止合同的责任，那么就会存在承担合法解除法律后果和违法解除法律后果的可能性。

本条相较于当前司法实践存在革新，也是征求意见稿的亮点之一。第一，关于继续履行期限工资标准的认定，此前审理机构存在按照劳动者提供正常劳动时的工资标准计算和区分违法解除行为系程序问题还是实体问题解除分别计算两种观点，本条统一为按照劳动者提供正常劳动时的工资标准计算。第二，本条创新性地确认了继续履行工资责任的过错责任原则，增加了如果劳动者存在怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等过错的，继续履行工资将根据过错程度在双方之间分配，而非绝对由用人单位承担。实务中将主要考察劳动者的过错，应用人单位主张并完成举证责任。

第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

本条与当前实务观点基本一致。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》尚处于征求意见阶段，实施版本可能与征求意见稿存在较大差异，我们将及时跟进司法解释实施情况。

何彦灵律师毕业于中国政法大学，获得法学学士学位，主要业务领域为人力资源法律和争议解决。何律师从业期间为数家大中型企业和跨国公司提供法律服务，包括劳资谈判、劳动纠纷处置、员工安置、处理商业秘密争议等，擅长公司法律风险管理和争端解决，其突出的业务能力和认真负责的工作态度受到客户的好评。