《甘肃政法大学学报》2021年第6期要目

来源：甘肃政法大学学报

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本期专题

【法院司法改革与纠纷解决（3篇）】（主持人：张榕教授）

信访救济与司法救济之张力及其克服

作者：张榕，厦门大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

摘要：我国信访制度设置的本初目的在于民众利益表达以及民主监督，但在制度的变迁发展过程中，其权利救济的功能不断彰显并成为民众诉诸信访的主要原因。客观而言，由于司法救济某些时候存在的局限性，信访救济在相当程度上具有一定的正当性并可弥补司法救济的相应缺失。但在我国法治化的进程中，信访救济与司法救济的张力已逐步显现，并致社会的治理成本居高不下。因此，正视信访救济与司法救济之间的张力，并通过循序渐进的方式逐步理顺二者的关系，应是可欲且可行的。

关键词：信访救济；司法救济；政治治理；社会维稳；制度优化

民事案件程序分流诸问题

作者：石春雷，海南大学法学院副教授，中国法学会法治研究所与中国社会科学院法学研究所联合培养博士后研究人员，法学博士。

摘要：民事案件程序分流是通过构建分层递进、层层筛选的分流“漏斗”，为不同民事案件匹配合适的程序轨道，以达到优化司法资源配置、提高司法效率的效果。民事案件程序分流是由法官主导，并在当事人的协助和律师的参与下完成。民事案件程序分流必须严格遵循民事程序基本法，充分保障当事人的合法权益，并遵循集约化处理和限制“二次分流”的原则。现阶段世界范围内的民事案件程序分流主要依据案件类型、案件标的额和案件难易程度三大标准。当前，各国对民事案件进行程序分流，主要采用案件辅助系统智能分案为主、专门的机构或人员指定分案为辅的方式。上述基础问题的厘清，是深化民事诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道的关键。

关键词：民事案件；案多人少；案件管理；程序分流

基层人民法院分庭组织结构的运作逻辑

作者：徐清，云南大学法学院副研究员，法学博士。

摘要：通过扩展个案的研究方法考察了Y省W市人民法院内部组织结构的运作过程，强调法院组织运作中的多重逻辑及其与主体之间的相互作用，旨在深描当下中国基层人民法院日常运作的真实图景。从时空结构下W市人民法院分庭结构的变迁中梳理出构建其内部组织结构的三种逻辑：技术逻辑、社会逻辑和权力逻辑。在当前我国基层人民法院的日常运作中，当三重逻辑与主体的行动相互遭遇时，组织风格表现为权力逻辑偏好主导下的控制方式，进而形成了当下我国基层人民法院分庭组织结构的三种悖论，即庭室规模的扩大化与运行效果的内卷化、司法改革的去行政化与组织关系的人缘化以及空间的层次化与权力的混同化。

关键词：基层人民法院；分庭管理；法官；司法改革

法律与实践

制定我国《个人破产法》的利弊分析及立法对策

作者：汤维建，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

摘要：制定《个人破产法》有利于完善我国市场经济法律体系，有利于缓解执行难问题，有利于对企业和个人实行同等的法律保护，也有利于维护社会稳定，但同时也面临着观念障碍、诚信障碍、司法障碍等不利因素有待克服。我国特殊的执行终结制度、参与分配制度、合伙企业法、限制高消费等执行惩戒机制、救灾免债政策等已经成为《个人破产法》的制度萌芽，也为该法的制定提供了必要的立法基础。我国《个人破产法》的制定应当处理好清算型破产和预防型破产、破产保护与破产惩戒等关系。

关键词：个人破产法；诚信障碍；破产保护；破产惩戒

比较与抉择：个人破产程序构建之本土化思辨

作者：胡守鑫，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：我国出台个人破产法势在必行。在制定个人破产法之前，应当明确个人破产程序价值之所在。我国个人破产程序应以维护债权人利益为首要价值、以拯救诚实而不幸的债务人为手段价值、以维护公共利益为最终价值。在此基础上，我国应当制定单轨制的个人破产法，并细化程序准入条件、建立健全公职管理人制度、明确偿债协议的制定与批准规则、明确偿债协议的履行与违约规则以及如何与清算程序相衔接等制度安排。

关键词：个人破产法；个人破产程序价值；重整程序；偿债协议

法学论坛

新型支付方式中诈骗罪“直接性”要件的功能和适用

作者：郑高键，甘肃政法大学教授，法学博士。

摘要：信息技术带来的支付平台改变了传统“面对面”交付财产的方式，加大了诈骗罪的认定难度。借鉴德日相关学说，以诈骗罪“第一直接性”与“第三直接性”要件为界定标准，可以为诈骗罪认定提供新的思路。“第一直接性”要件并不能完全可取代“处分意识”，诈骗罪的判断仍应坚持“处分意识必要说”，“占有转移”应当坚持主客观相一致的原则；“第一直接性”要件不能机械理解以现实财产转移为标准，引入“财产危险”概念，适当放宽“财产损失”的标准，在满足被害人存在处分意识作出财产转移且行为人的“默示行为”达到造成“财产危险”的情况下，应以诈骗罪定罪；如果受害人的处分意识和处分行为是在被欺骗者的行为和财产转让之间进行的，当被欺骗者不能认定为受害人时，则“第一直接性”被否定，诈骗罪（既遂）不能成立；“第三直接性”中，“财产同一性”也应受到重视，在新型支付案件中，现实财物与债权之间的转化应肯定这种“同一性”的存在；在行为人的欺骗行为与被害人的处分行为间介入“第三人行为”且该行为推动行为人最终目的的达成，应先判定该第三人在诈骗罪中居于何种身份，倘若第三人依据交易程序本就具有向其中一方交付财物的义务，那么则不阻断“直接性”的成立。

关键词：新型支付方式；诈骗罪；直接性；占有转移；财产危险

现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察

作者：吴尚聪，中国政法大学企业合规研究中心研究员，日本东京大学访问研究员，法学博士。

摘要：我国犯罪记录制度的发展先后经历了三个阶段，存在着三种形态：其一，是中国古代作为刑罚之一种的黥刑制度，这是一种针对肉体的低效惩罚；其二，是体现了现代权力规训技术的《刑法》第100条“前科报告制度”，它在实践中演变为一种非制度化的社会歧视；其三，是正在构建的承载“犯罪预防”“权利保护”和“社会治理”三重功能的国家犯罪记录制度，实质是一种基于信息的制度化控制。这三种模式的更替与演进，并非源于所谓的从野蛮走向文明、从非理性转向理性的启蒙思想所宣扬的单线历史进化论，而是历史的断裂。其中穿插着表面上的权利保护与暗藏着的社会控制两条主线。到头来，这一切不过是“权力一知识一身体”知识型支配下社会对人的控制技术与策略的调整，而作为一项社会控制技术的犯罪记录制度则并未改变。

关键词：黥刑；前科；犯罪记录；社会治理

论通信秘密的宪法保障——以电子通信元数据为切入

作者：杜吾青，中国人民大学法学院博士研究生，美国加州大学伯克利分校公派联合培养博士生。

摘要：对宪法上通信秘密的保护范围和限制方式的精细化研究，在回应部门法实践问题和推动宪法基本权利理论体系研究层面具有重要意义。通信秘密保护范围的传统理论侧重保护“通信内容”，忽视了“通信状态”具备通信秘密保护的规范基础。具有较强的信息解读能力的电子通信元数据是大数据时代通信状态信息的主要载体，其中，部分结构性和组织性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围，描述性等其他类型电子通信元数据则落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。《宪法》第40条具有“立法形成——一般法律保留——加重法律保留”的三层次规范结构，而非“完全宪法保留”模式。在明确了通信秘密规范结构的基础上，应当推进宪法与部门法的互动，在一般法律保留和加重法律保留的层面，为国家机关采集、处理公民电子通信元数据进行制度设计，实现合宪性法秩序的整体融贯。

关键词：通信秘密；电子通信元数据；立法形成；法律保留

探索争鸣

我国民事抗诉监督事由分析及司法实践

作者：金石，甘肃省人民检察院法律政策研究室主任，法学博士。

摘要：检察机关能否正确理解和把握民事抗诉监督事由，是人民法院做出生效判决、裁定以及损害国家利益和社会公共利益的调解书进入再审程序的关键，甚至会成为影响抗诉监督效果的重要因素。1991年《民事诉讼法》修改前，民事抗诉监督事由存在实体性抗诉事由规定过于原则、适法性抗诉事由规定过于笼统、程序性抗诉事由重视不够等问题，2007年、2012年《民事诉讼法》的修改分别对民事抗诉监督事由进行了修改完善，日趋合理。通过对现行民事抗诉监督事由实践效果进行分析，提出了坚持实体正义和程序合法并重、坚持依申请监督和依职权监督并重、坚持个案监督与类案监督并重的完善建议。

关键词：民事抗诉；监督事由；合理性分析；效果分析

经济学家参与反垄断案件庭审的制度重构

作者：朱战威，西南政法大学经济法学院讲师，西南政法大学博士后研究人员。

摘要：反垄断案件裁决涉及大量的经济学术语、模型及理论，需要经济学家的深度参与。然而，经济学家参与庭审的法律角色尚未明确，由此造成经济学家角色功能不确定、经济分析意见采信规则不明确及难以与一般证据规则衔接等一系列问题。基于一般证据规则，专家参与庭审问题的解决通常依赖于鉴定人、专家辅助人及专家证人等三条路径，但实践表明，三者均难以满足经济学家参与案件的实践需求。因此，需要在一般证据规则的基础上建构具有独特内涵的反垄断案件专家证人制度，以此明确经济学家的角色功能、经济分析意见的可采性规则及法官对经济学证据的审查权。

关键词：反垄断案件；事实认定；经济学家；庭审制度

青年法苑

《民法典》第1234、1235条生态环境损害责任之三阶构造论

作者：杨雪，清华大学法学院博士研究生。

摘要：《民法典》第1234、1235条中生态环境损害责任的规范内容具有高度概括性，存在公法与私法的深度融合。以生态环境损害是否发生于自然资源作为标准，第1234、1235条可整合为“三阶”的规范结构。在第一阶层上，一是为救济附着于作为财产的自然资源上的生态环境损害，应适用物权损害救济制度；二是为救济非附着于自然资源的生态环境损害，应适用行政命令的非诉强制执行制度。第一阶层上的救济有赖于行政机关职权行使，但“政府失灵”现象并不鲜见，需在第二阶层允许环保组织主张生态环境损害救济。然而，现阶段我国环保组织力量薄弱，在第二、三阶层上，需授权检察机关支持起诉或提起诉讼，作为对环保组织主张生态环境损害救济的补充和兜底。

关键词：生态环境损害；自然资源；修复；赔偿

行政举报投诉人原告资格之判定逻辑与理论证成

作者：刘芳，苏州大学王健法学院博士研究生。

摘要：2018年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》（以下简称为“2018年《行诉解释》”）施行，其以“公私益标准”来区分判断举报投诉人是否具有行政诉讼原告资格，这种划分依据并不具备妥当性。同时，行政举报投诉人原告资格的判定需要厘清举报投诉回复行为与行政处理行为以及合法权益受损与行政机关职责之间的关系。单独从主观诉讼或者客观诉讼层面都无法对行政举报投诉人原告资格判定提供完满的理论解释。判断行政举报投诉人的原告资格可将主客观诉讼予以功能精合，一方面通过保护规范理论判断举报投诉人主观公权利是否成就，举报投诉人的主观公权利应当为保护其私益或者公益保护兼顾私益，同时举报投诉人原告资格判定还需要满足权利被侵害以及行政违法行为与权益受损的因果关系；另一方面应当立法确定公民及社会组织的行政公益诉讼主体资格，将举报投诉人纳入行政公益诉讼的主体之中，实现权利保障与违法监督的有机统一。

关键词：举报投诉；原告资格；主客观诉讼；保护规范理论；利害关系

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