月旦法学杂志319期 - 2021年12月号

来源：月旦知识库

【编辑手札】

　大法庭制度建立以来，对于法律解释与适用之见解统一，具有相当贡献。有鉴于此，针对刑事相关裁判之见解统一，本期特别邀请到许恒达教授、徐育安教授与谢煜伟教授，分别就人头账户之洗钱刑责、废弃物清理法之刑事责任以及裁判上一罪与再审声请对象等议题，以相关大法庭裁定为对象，提出学理之反思。

此外，在新兴法学议题上，本期则邀请了林三钦教授针对国家赔偿法之公共设施概念、萧文生教授延续前期的自驾车法制、吴志光教授针对监察权之行使与正当法律程序等，均有崭新的实务与学理分析，并提出一定的立法与修法参考。甚者，詹德恩副教授就相关财务纪录调阅之正当法律程序、陈明楷助理教授就生前特种赠与等议题，也提供了精彩的阐述。

值得一提的是，比前述大法庭裁定影响法律规范秩序与相关法制之修订更为深远者，乃大法官解释。本刊特别邀请到前大法官与重量级学者，就历年来重要的大法官解释与其阐释对法律秩序之发展与影响，进行全新的深度重构与省思。本期首先邀请到廖义男前大法官，针对权力分立、保护规范理论与正当法律程序等构建行政权行使之重要基础法学概念，汇整了相关大法官解释，并进行全新的概念构建。

新近的实务见解，卓俊雄教授与许世昌律师针对公共意外责任保险与第三人请求权、许恒达教授就后释字第775号解释有关累犯议题之重要刑事裁判见解，均提供读者第一手之分析与省思。

最后，在比较法制上，胡心兰教授以美国最高法院的Google vOracle案件、李冬冬讲师对韩国数据跨境传输等议题，有精彩的论述与参照。

【目录】

【本月企划：大法庭刑事裁定】

人头账户提供者的洗钱刑责

──评最高法院108年度台上大字第3101号刑事裁定／许恒达

本文讨论实务上极具争议的问题：人头账户提供者是否构成洗钱罪，最高法院刑事大法庭更为此而进行统一见解的审理，并作成108年度台上大字第3101号裁定，在实务现有见解的脉络下，笔者大致上赞同此号裁定的基本观点，包括对洗钱行为的定义、主观要件标准的限定解释以及帮助犯概念的援引等，不过也有一些值得补充的论点，例如车手刑责的论拟方向。

关键词洗钱罪；帮助犯；加重诈欺罪；掩饰隐匿行为；犯罪所得

废弃物清理法非法清理废弃物罪构成要件之解释与适用

　──简评最高法院109年度台上大字第3338号裁定／徐育安

大法庭裁定认为，废弃物清理法第46条第4款非法清理废弃物罪之犯罪主体，所谓未得许可而从事废弃物清理者，毋须以清理废弃物作为其业务者为限，亦即毋庸为反复为之者，若仅偶然为之者，亦属适格的犯罪主体。本文从本罪的发展轨迹出发，亦即以历史解释及文义解释为起始点，并从规范目的、体系解释的角度，并参酌比较法，逐步探讨对于本罪主体所应采取的解释为何。本文认为，应连结本罪与同法第41条第1项及其相关规定，将未得许可而从事废弃物清理者，限缩在抽象危险犯的框架之下，将其理解为受委托清理废弃物为业或具有同等营运规模者，此种行为人非法清理之数量已达到环境无法轻易承受的程度，其危险性方与第46条其他几款犯罪相当。

关键词非法清理废弃物；未得许可；法律解释；抽象危险犯

论裁判上一罪与再审声请之审理对象

　──评最高法院109年度台抗大字第1221号刑事大法庭裁定／谢煜伟

本文以最高法院109年度台抗大字第1221号刑事大法庭裁定为评释对象，赞同其见解，认为刑事诉讼法第420条再审目的在于事实误认之救济，再审声请之审理对象，不应局限在判决主文，而应从判决主文、事实及理由中各个「犯罪事实」的角度观察可否准许声请再审。裁判上一罪为实质上数罪，得据以声请再审的对象应可个别针对实质上不同罪加以考虑。另一方面，裁判上一罪的其余犯罪事实若不足以支撑原判决主文中所呈现的犯罪评价，而有「轻于原判决所认罪名」时，则应可准许开启再审。最后，「轻于原判决所认罪名」之判断，不应单以法定刑轻重比较为限，而应考虑罪质轻重，以及罪名呈现上的变动情形。

关键词科刑上一罪；再审；想象竞合犯；应受无罪判决；罪名

【法学论述】

「公有非公用财产」得否作为国家赔偿法之「公共设施」？

　──数则实务案例分析／林三钦

本文依据2019年国家赔偿法修正案，以及2021年9月行政院所通过的国家赔偿法修正草案，试图以「风险承担」的角度，检视「公共设施」之概念。藉由实务案例的剖析本文指出，公共设施的核心概念「公共性」，主要在于公部门设置或管理之设施，是否可能在人民的生活空间带来损害风险；而不应受各该设施功能、目的之框限。

关键词公共设施；公共性；风险承担；公有非公用财产

自驾车法制之发展（下）／萧文生

自驾车成为最近几年来公共热议的议题之一，除先进技术发展与美丽憧憬之描绘外，法律、伦理对新移动方式之讨论亦积极地进行。德国于2017年通过道路交通法修正案（Anderung desStrasenverkehrsgesetzes），针对配备合法自动及联网化驾驶系统车辆进行规范。本文之目的在介绍德国自驾车法制发展之现况、法律制定实施后产生的影响与遇到的争议以及未来必须克服之新难题，希望能提供未来建构适合自驾车法制之参考。

关键词自驾车；德国道路交通法；接手自驾系统义务；进退两难情况；无人载具科技创新实验条例

监察权行使的法律性质与正当法律程序／吴志光

监察院行使其宪法上之职权时，应本于释字第585号解释意旨及真调会条例之立法经验，建构其正当法律程序。按正当法律程序的内涵虽「应依事物领域，视所涉及基本权利之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序及各项可能程序之成本等因素，综合考虑而为认定」，故在现行行政调查法制正当法律程序未完整规范，监察院亦非作为检察机关的前提下，监察权行使如何正当法律程序化，尚非单纯准用某一法规即可解决，监察法自有修法自行规范之必要。

关键词监察权；正当法律程序；真调会条例

美国最高法院Googlev. Oracle案评析／胡心兰

美国最高法院就著作权法世纪大案Googlev. Oracle做出判决，此一长达10年之争讼有两个争点，其一在于Sun Java API套件中包括属性宣告码是否具著作权适格性（copyrightability），即是否受美国著作权法之保护？另一则为若宣告码受著作权保护，则Google的利用行为是否构成合理使用？惟就结论而言，最高法院多数决之意见并没有正面回复这两个问题，Google案并未从根本解决计算机程序受著作权保护之范围的争议，未解决美国著作权法第101条保护「直接或间接使用于计算机，以产生一定结果为目的之一组陈述或指令」，但同法第102条第b项又将「程序、系统、操作方法」排除于著作权保护之外的矛盾，更未解决思想与表达合并原则之适用时机与内涵。由Breyer大法官主导之多数决意见在假设Java程序语言的API具著作权适格性的前提下，判定「Google仅抄袭Java SE API中，可允许程序设计师将其已积累之才能，发挥于具转化性之新程序中的那些程序代码，在法律的层面上是对该等程序代码的合理使用。」然此一为Google量身订做的合理使用分析，虽以「创新进程」此一宪法目的为方向，但论理上不免稍有牵强之处，最高法院判定为兼容性之目的利用他人API的行为可成立合理使用确实有助于程序设计产业之发展，但其将如何被适用于其他类型之案例则仍待观察。

关键词 Google v. Oracle；计算机程序著作；功能性著作；著作权适格性；合理使用原则

再探生前特种赠与超过应继分／陈明楷

生前特种赠与价额超过应继分时，学说实务之多数向采不必返还说，少数说则采不当得利返还说。2009年继承编修正后，不必返还说之一因应第1148条之1之增订，大体采取第1148条之1吸收第1173条之立场，不当得利返还说则无变化。吸收说在外部清偿上造成第1173条消亡的不自然等导出背于该条立法意旨的观点，内部关系上牺牲调整继承人间公平之可能，又非如不当得利返还说不论债务清偿或遗产分割何者先行均可算出一致结果，故本文认为应采不当得利返还说而非吸收说。

关键词二年内赠与；债务清偿；遗产分割先行；不当得利

【专题讲座】

【大法官解释回顾系列】

　司法院释字第137号、第469号、第491号解释之评析／廖义男

释字第137号解释宣示法官有「命令违法之审查权」，强调司法权有监督及制衡行政权之宪法任务，落实权力分立及制衡原则并贯彻法治国精神。在当时处于戒严时期及动员戡乱时期之行政威权至上时代，大法官能作出本号解释，须有很大勇气，令人钦佩。释字第469号解释引用「保护规范理论」突破最高法院判例以「有公法上请求权」为藩篱之限制，开拓「怠于执行职务致生损害之国家赔偿责任」之适用范围，以及释字第491号解释确立行政机关为影响人民权益之行政处分应践行正当法律程序，均是宪政发展中维护人权、确立法治原则之重要里程碑。

关键词命令违法审查权；保护规范理论；怠于执行职务；正当法律程序；免职处分

【实务选评】

刑法裁判精选／许恒达

刑法第47条第1项规定累犯的加重处罚，其要件为：「受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯，加重本刑至二分之一。」依其规定，累犯必须符合两项要件：（1）行为人之前曾经犯罪，并宣告刑罚，而其应有刑罚已经执行或赦免；（2）从执行或赦免的时点起算，行为人必须在5年内再次故意犯罪。满足上开要件后，依刑法本文规定，累犯新犯罪名的法定刑上、下限，均应一律调高至1/2，亦即其新的处断刑一律加重。

【寰宇法讯】

韩国数据跨境传送的法律规制及启示／李冬冬

韩国主要将数据划分为个人资料和公共数据，呈现二元立法格局。对于个人资料，韩国透过建立在信息自决权理论基础上的「告知－同意」机制予以规制，将其作为个人资料最主要的合法出境渠道；并设置差别性例外条款。对于公共数据，韩国为顺利推进数字政府3.0运动，支持自由跨境传送，同时要求特定公共数据本地存储。据此，中国大陆宜完善数据分类和数据立法体系；吸纳信息自决权理论并规定「告知－同意」机制，同时引入GDPR适足性认证和受到适当保障的跨境传送机制；促进公共数据的主动开放和跨境自由传送。

关键词数据跨境传送；个人资料；公共数据；韩国

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