《南大法学》2021年第6期要目

来源：法学学术前沿

专题：数据保护

企业数据赋权保护的反思与求解

刘建臣（1）

国际贸易法视阈下数据本地化措施的边界及其协调——以《个人信息保护法》为切入点

张明（21）

部分诉请不属民事诉讼受案范围之裁判程序

陈欢欢（38）

行政诉讼中情况判决的适用条件

张宁（54）

英国检疫隔离立法源流及启示

张龙（82）

信托受益权的强制执行与规避可能性

岳卫（101）

论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系

潘运华（117）

立法的话语施事性质——基于言语行为理论的分析

李晓亮（136）

玩忽职守型渎职罪中严重不负责任与重大损害后果的因果关系

李世阳（152）

企业数据赋权保护的反思与求解

刘建臣中国人民大学法学院博士研究生

摘要：对数据经济而言，企业控制的非个人数据与个人数据具有同等程度的重要性，但学界对其缺乏适当关注。在立法论层面，无须通过创设新型财产权的方式保护企业数据。由于企业数据具有信息的本体性，对信息的赋权保护必须通过财产权正当性理论的检验。然而，“劳动财产理论”和“激励理论”均无法证立赋权保护的必要性。此外，寄希望于通过赋权以优化数据资源配置以及促进数据公开和数据市场的形成，既难以实现理论自洽，又缺乏数据行业实践的印证。在解释论层面，通过适用“利益衡量式”的不正当竞争认定标准，《反不正当竞争法》一般条款既能维持对数据控制者的激励效应，亦能确保那些对竞争秩序和消费者福利有益的数据使用行为免受不正当竞争的非难。

关键词：企业数据；财产权；不正当竞争；一般条款；利益衡量

国际贸易法视阈下数据本地化措施的边界及其协调——以《个人信息保护法》为切入点

张明上海财经大学法学院博士研究生

摘要：数据本地化措施与数字贸易自由化发展密切相关。全球个人信息保护立法中蕴藏着纷繁复杂的数据本地化措施。国际贸易法视阈下，数据本地化措施属于国内监管措施。因此，数据本地化措施的合理边界即在于不构成不必要的贸易限制。沿循必要性标准测试的实践，数据本地化措施的必要性判断应当综合考虑成员方所追求的利益或价值的重要程度、争议措施对政策目标达成的贡献程度、争议措施的贸易限制程度、成员方对公共利益和价值的保护程度和更少贸易限制性替代措施五个方面。以此为标准展开，我国《个人信息保护法》中的相关措施并未对数字贸易的发展施加不必要的贸易限制。基于发展的视角，国内监管议题是晚近自由贸易协定的重要议题。在良好监管实践的指引下，完善数据本地化措施应当提升措施制定全流程的透明度、完善监管影响评估并关注国内监管措施的协调与平衡。落脚于《个人信息保护法》，中国应考虑以数据信息跨境流动自由化为原则优化个人信息的跨境流动规则，并积极探索良好监管实践在个人信息跨境影响评估中的适用。

关键词：数据本地化措施；国内监管措施；良好监管实践；个人信息保护法

部分诉请不属民事诉讼受案范围之裁判程序

陈欢欢中南民族大学法学院讲师,武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心研究人员

摘要：针对当事人提出的诉讼请求部分属于民事诉讼受案范围、部分不属于民事诉讼受案范围之情形，目前我国司法实践中存在不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求，以及类似于德、日国家“诉讼判决”等不同的裁判方式。这种整体性处理的裁判程序和方式，或冲击立案登记制发展，或不利于纠纷一次性解决理念的实现，或无法在诉讼理论上形成逻辑自洽。因此，为提高当事人接受裁判结果的意愿，应引入法官释明程序作为中心点，辐射至民事诉讼程序的各个阶段，重塑部分诉讼请求不属于民事诉讼受案范围的裁判程序和路径。对不属于民事诉讼受案范围的部分诉讼请求，在加强法院释明程序的前提下，视当事人的选择及其所处的程序阶段不同，遵循诉讼要件与实体要件之裁判理论的差异化原理分别予以处理，从而真正达到服判息诉的诉讼效果。

关键词：诉讼请求；受案范围；释明；裁判方式

行政诉讼中情况判决的适用条件

张宁中国政法大学法学院,宪法学与行政法学专业2019级硕士研究生

摘要：自2000年我国引入行政诉讼情况判决制度以来，学界、实务界对此制度的主流适用态度一直是从严把握。2014年《行政诉讼法》修改期间，是否保留该制度抑或修改适用条件等问题曾引起讨论，最终入法条文基本未作变动。通过分析2015—2019年我国法院的941个情况判决案例发现，司法实践中存在对“公共利益”和“重大损害”条件认定标准模糊不一、利益衡量要素全面性不足的问题。在参考不同国家和地区法律的基础上，可通过统一“公共利益”的司法审查标准并限缩类型、在“重大损害”条件认定上以“衡量模式”替代“单纯判断模式”等手段完善情况判决适用条件之体系。同时，应将情况判决作为最后的备用判决类型，搭配以建构预防性行政诉讼制度、提高停止执行制度的实施效果等措施来减少适用，最终实现相对人权利的全面保护。

关键词：情况判决；司法实践；公共利益；衡量模式；停止执行

英国检疫隔离立法源流及启示

张龙北京大学法学院2018级博士研究生

摘要：检疫隔离是中世纪出现于意大利城市国家、随后被多国沿用的传染病防控法律规制，相关规定在14世纪被编纂为专门立法。基于社会控制与公共卫生需求，它曾被英国官方采纳,以立法形式保留至19世纪末期。其所代表的传统规制在法律史上的特征及演进趋势值得关注。英国在走向现代国家并完成社会转型的过程中，于传染病疫情威胁与冲击下获得的法制经验教训有待研究和借鉴。以广阔的视角研究卫生法律实践活动具有方法上的必要性。

关键词：检疫隔离；公共卫生规制；社会转型；法律史；文化解释

信托受益权的强制执行与规避可能性

岳卫南京大学法学院副教授

摘要：信托受益权是与信托财产独立性无关的财产权，故可成为信托受益人的债权人的执行对象财产。然而，传统上委托人之所以利用信托制度将财产权交由受托人管理或处分，其目的在于维护受益人的利益，故受益人与其债权人之间的利益衡量是信托法立法论与解释论无法回避的问题。英美法通过承认反挥霍信托、保护信托及裁量信托等信托文件约定的效力，对受益人的债权人强制执行信托受益权予以了限制。由于在法律无明文规定的情形下，契约当事人之间的约定无法对抗第三人基于国家公权力的强制执行，因此中国法下该类制度的效力无法得到认可。但解释论上，可以通过约定使得信托受益权成为性质上禁止转让债权，以及通过行使受益人变更权等方式使得信托受益权不受债权人的追索。当然，两者的要件需要严格界定，以避免成为规避债权人强制执行的脱法工具。

关键词：信托受益权；强制执行；信托财产独立性；受益人变更权；性质上禁止转让债权

论无效民事法律行为转换与解释、补正、确认和部分无效的关系

潘运华福州大学法学院副教授

摘要：无效民事法律行为转换应脱离民事法律行为解释而成为一项独立的法律制度，不能因为解释作为适用转换的工具而将两者混为一谈。转换改变了原无效民事法律行为的内容，使其以另一民事法律行为发生效力。相反，解释并未改变原民事法律行为的内容，即便补充性解释也只是填补民事法律行为的漏洞而已，最终依然以原民事法律行为的内容发生效力。补正仅仅适用于形式瑕疵导致民事法律行为无效的情形，直接根据当事人的实际履行而使其变得有效。确认可以适用于各种原因导致民事法律行为无效的情形，当无效原因消失后，根据当事人发出确认的意思表示使得原无效民事法律行为重新发生效力。无效民事法律行为转换不是民事法律行为部分无效的特殊情形，适用转换的法律效果是不再以原民事法律行为发生效力，适用部分无效的法律效果是原民事法律行为完全无效或原民事法律行为的剩余部分单独发生效力。适用转换以民事法律行为的无效性不能被消除为前提条件，若能通过补正、确认与部分无效规则消除或者缓和民事法律行为之无效性的，则应当优先适用补正、确认与部分无效规则。

关键词：无效民事法律行为；转换；解释；补正；确认；部分无效

立法的话语施事性质——基于言语行为理论的分析

李晓亮南京师范大学讲师，中国法治现代化研究院研究人员

摘要：在奥斯汀言语行为理论的基础上，塞尔将话语施事行为分为五种语用逻辑类型。立法行为以第一人称复数形式实施，以产生制度性决定为目的，属于集体话语施事行为的两种基本形态之一，即组织化的话语施事行为。立法行为的语用逻辑类型为合作性宣告式。根据立法的嵌套式语用逻辑结构，法律规范可被分为五种具有不同话语施事力的类型，即宣告陈述式、宣告指令式、宣告承担式、宣告表情式和宣告式。

关键词：言语行为；话语施事行为；语用逻辑；立法；法律规范

玩忽职守型渎职罪中严重不负责任与重大损害后果的因果关系

李世阳浙江大学法学院副教授

摘要：玩忽职守型渎职罪的构成要件中高频率出现“严重不负责任”这一术语，从罪刑法定原则出发，有必要对“严重不负责任”进行精确解释。从“责任”的三重含义出发，“严重不负责任”同时具备客观不法和主观责任的含义，即国家机关工作人员因没有实施与其法定义务相符合的行为，该行为样态达到了值得发动刑事制裁对行为人进行谴责的程度。玩忽职守型渎职罪的罪质是“不作为的重过失犯”，其中，不作为犯的认定承担着选定主体的功能，而过失犯的认定则承担着确定刑事责任的有无及大小的功能。

关键词：严重不负责任；不作为犯；重过失犯；因果关系

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