月旦法学杂志317期 - 2021年10月号

来源：月旦知识库

【编辑手札】

　政府机关与各项公务之运作，端赖文官体制与公务员之良善治理。但公务员与其雇佣人间之法律关系，并非一般之私法人与其受雇人间之一般契约关系，而有一定之身分、资格、任用、晋升、退休、抚恤与各项职务执行评估之特殊规范。早期基于特别权力关系理论，相关公务员之内部关系与外部关系，均由特殊之法律规范，且其救济亦有特别管道，甚至仅有内部救济管道。然而近来由于此等特别关系之再检视，相关「特别」之处越来越少，而公务员关于其权利救济亦有真正外部化之司法救济。有鉴于此，本期特别邀请到黄锦堂教授针对释字第785号解释与公务员诉权、许育典教授以该号解释后之公务员程序保障等议题，提供崭新的分析与省思。

此外，在新兴法学议题部分，本期则有陈忠五教授对最高法院关于金融机构于受债权质权设定通知时之告知义务、王皇玉教授就侵害营业秘密之犯罪行为、沈冠伶教授就民事法院数字转型与现代化等议题，均有精彩的阐述与论证。郭大维教授与刘明生副教授，则分别就今年新修正公布之电子支付机构管理条例，以及公害事件责任成立之因果关系与举证责任，提供了实时性之论述。而中国大陆学者部分，本期则有方堃教授就环境法与税法之互动、魏求月讲师就涉外网络人格权纷争之管辖决定，进行新颖的法学思考。同样关于新兴热门涉外议题，吴光平副教授就跨国同性别结婚之准据法问题，分析了既有涉外民法的适用困境与修法建议。

最后，关于实务见解之阐述，李素华教授就最高法院关于知识产权侵害之损害概念、许恒达教授针对诈欺罪之新近判决动向，均有第一手的评论。

【目录】

【本月企划：公务员权利保障与救济程序】

释字第785号解释与公务人员诉权之发展─德国法之比较／黄锦堂

释字第785号解释带来公务人员行政争讼诉权之变动，影响深远。德国于宪法层次有较高密度的公务人员定位与制度保障规定，肯认甄审竞争参与者之程序请求权并完善有关的法律，实质上朝向开放，行政法院实行判断余地理论而调降控制密度。本解释指出应进行修法。修法一方面涉及公务人员法之依绩效任用升迁、公务人员基本权受干预之保障、开放后公务人员体系之自由化，但另方面涉及行政首长领导统御、行政伦理之侵蚀，现阶段有诸多结构缺失，对于竞争主管职甄选固然得可考虑开放，但对于一般之考绩、平调、暂代主管职、休假案型，则值得讨论。

关键词释字第785号解释；特别权力关系；宪法诉讼权保障；诉权；公务人员保障法

法治国下的公务员特别权力关系与程序基本权─释字第785号解释后的公务员程序保障／许育典

特别权力关系起源自德国，其认为人民或出于自愿、或因与国家的特殊关系，而负有特别的义务，在此义务下，人民有义务容任国家特别的要求，且一般不得请求救济。因此，人民在此种情况下，权利往往受国家不当侵害，亦无救济之门。台湾自德国继受此一概念，兼且又有长久的戒严历史，故与特别权力关系的纠葛更深。近年来，随着法治国的观念日渐落实在国家的各层面，学生、教师、受刑人的特别权力关系在各个大法官解释中逐渐在破除。但公务员因为其执行勤务具有公益性，大法官对其与国家的关系相对保守。一直到释字第785号解释，才较明确的为公务员提供广泛的权利救济之道。然而，本号解释虽提供公务员救济之道，但仍对有争议的公务人员保障法第77条、第25条作合宪性解释。并将国家对公务员的权利的侵害，分出「显属轻微的干预」类型，认为此种状况下，公务员只能循申诉、再申诉的管道反应，而不能进一步提起行政诉讼。对此，本文认为「显属轻微的干预」仍属不明确的法律概念，未来有待实务、学说见解逐渐充实相关内涵，但在这段期间，公务人员权利可能仍因此受到不当侵害，也对法安定性、法明确性造成破坏。

关键词释字第785号解释；特别权力关系；公务人员权利保障；程序基本权；公务人员保障法第77条

【法学论述】

金融机构于受债权质权设定通知时，有无告知质权人其得行使抵销权的义务？─最高法院109年度台上字第1039号判决引发的问题／陈忠五

依民法第902条、第299条第2项规定，债务人于受债权质权设定通知时，对于出质人另有债权，且该债权清偿期先于质权目标物的债权或同时届至者，得对于质权人主张抵销，而使质权目标物的债权，于抵销数额范围内归于消灭。问题是，质权人于通知债务人债权质权设定时，债务人对于出质人已另有债权，将来可能以该债权与质权目标物的债权主张抵销，惟债务人未将此一「得行使抵销权」的情事告知质权人，则债务人嗣后是否仍得对于质权人行使抵销权？而债务人的未告知，导致质权人无从及时评估风险，采取因应措施，其嗣后行使抵销权，是否违反诚实信用原则？最高法院109年度台上字第1039号判决中，最高法院与原审法院均认为，债务人得行使抵销权。惟原审法院认为该抵销权行使违反诚实信用原则，不得主张抵销，最高法院则有不同意见。然而，该号判决引发另外值得思考的问题：债务人有无告知质权人其「将来可能行使抵销权」的义务？债务人违反此一告知义务，致质权人因丧失担保利益或债权未能获得清偿所受损害，是否应负赔偿责任？其损害赔偿责任的法律性质、规范依据、责任要件为何？针对上开问题，本文认为，债务人得行使抵销权，且其行使抵销权本身，未违反诚实信用原则。惟基于「专门职业责任」及「利益权衡原则」考虑，本文认为，债务人为金融机构时，应有将其得行使抵销权的情事告知质权人的义务。金融机构违反告知义务肇致质权人损害时，不问其所侵害者系一种「权利」或「利益」，均得适用民法第184条第1项前段规定，只要其行为不法、具有过失，即应负赔偿责任。

关键词债权质权设定；债务人行使抵销权；诚实信用原则；债务人告知其得行使抵销权的义务；金融机构的告知义务；侵权责任；损害赔偿

论侵害营业秘密之犯罪行为／王皇玉

2013年「营业秘密法」修正，对于侵害营业秘密行为，增订第13条之1至第13条之4的刑事处罚规定。增订刑事处罚规定之后，大量刑事案件涌进司法审判系统，刑事诉讼程序俨然成为另类「商战」中心。随着案件量的增加，许多刑法争议问题也逐渐浮出。然而，从刑法观点探讨营业秘密法的文献，大都围绕在外国法制介绍与立法政策之臧否，针对刑法解释学的论述，文献却不多。侵害营业秘密行为的刑法争议问题很多，许多是刑事法上的基本问题，因此，本文将以刑事法的解释学观点探讨侵害营业秘密行为。

关键词 侵害营业秘密罪；合理保密措施；泄漏营业秘密；域外加重处罚；经济刑法

民事诉讼之在线起诉与远距审理（下）─民事法院数位转型及现代化之展望／沈冠伶

受疫情影响，各国关于民事诉讼之数字化，尤其是在线远距审理，产生大幅跃进，并成为未来民事诉讼变革之方向。因应数字化发展，沟通媒介之改变，民事纷争处理制度必须面对从纸本到电子文件、从实体场域到网络空间之转变。本文从国外在线法院程序之发展状况，探讨在线民事法院之目的论，并以在线起诉及远距审理为对象，分析传统诉讼以纸本文书及到庭辩论所形塑之诉讼文书交换及送达、双方言词辩论、直接审理、公开审理等程序架构及基本原则，于民事诉讼数字化下所受之影响及挑战。除个别面向之数字化外，由于在线程序具简速性及经济性，亦宜思考有无何类事件（例如：小额事件），适合增设全面性之在线程序，使当事人得合意选择利用，以保障其近用法院及程序选择之权利，亦可合理分配司法资源，使法院更有余力处理复杂困难之案件。各国有关民事法院之数字转型仍持续发展中，本文并不在于盖棺论定，而是期待就此议题能激发更多之讨论。

关键词远距审理；在线起诉；民事诉讼；数字化；在线法院

论2021年1月新修正公布之电子支付机构管理条例─从比较法的角度观察／郭大维

今年（2021年）1月修正公布的电子支付机构管理条例，将原本「电子支付」、「电子票证」二元化管理的法制统合为一，并扩大电子支付机构得经营之业务项目，以增加民众支付的便利性与扩大电子支付业者之发展空间。随着电子支付在国内外之运用日益增加，本文将透过对美国及欧盟相关法制之探讨，检视现行制度之缺失，并提出个人浅见，以期完备对电子支付机构之管理。

关键词 电子支付机构管理条例；电子支付；电子票证；支付服务；电子支付机构

公害事件责任成立因果关系举证责任分配与举证减轻之研究／刘明生

近年来出现了不少公害损害赔偿之民事诉讼事件（RCA三氯乙烯公害事件、中石化公司戴奥辛污染事件），而于此等公害损害赔偿事件中影响整个诉讼胜败的关键乃因果关系举证责任之问题。具体言之，就应由原告受害人抑被告加害人须就责任成立因果关系负举证责任？现行实务上如何减轻受害人举证上之困难？其是否采用真正责任成立因果关系举证责任转换之模式？其转换之前提要件为何？就举证责任转换前提要件是否降低证明度至优越盖然性？就该等前提要件之证明有无其他举证减轻手段之适用（例如表见证明、信息提供协力责任与义务、证明妨碍）？此等公害之事件可否适用民法第191条之3的规定，以转换责任成立因果关系的举证责任？现行民法第191条之3责任成立因果关系举证责任转换之前提要件之设置是否有其不足之处？此外，于德国法制之下以德国民法侵权行为请求权提起诉讼时，原告是否应证明被告有过失之存在，始得转换责任成立因果关系之举证责任？原告是否须先证明符合损害适合性始能转换责任成立因果关系？如原告以德国环境责任法第1条危险责任之请求权规定请求损害赔偿时，则有适用德国环境责任法第6条责任成立因果关系推定规定之可能性。原告须就该推定基础为如何程度之主张与证明（入口标准）？就推定基础有何等举证减轻手段可加以适用？其推定规定排除事由之设置是否妥适？以及推翻该因果关系推定之标准如何（出口标准）？本文主要之目的乃在厘清公害事件因果关系之举证责任分配与举证减轻之争议问题，就此重要议题作更细致化的探讨。

关键词公害事件；举证减轻；损害具体适合性；证明度降低；责任成立因果关系

环境保护中落实税收法定原则的法理思考─以优化环境法与税法的功能配置为切入点／方堃

2018年1月1日实施的中国大陆环境保护税法是对税收法定原则的具体落实。在理论层面深化对税收法定原则的研究会有利于推动环境保护税法的实施，也构成环境税收治理体系和提升治理能力的重要内容。以宪法为指导，坚持环境保护税收要素的法定性、明确性和程序的合法性、将税收法定原则与环境代际、代内公平理念和可持续发展理念相结合，是落实税收法定原则的法理基础，其价值在于保障国家环境保护税权和环境保护税收纳税人权利的实现。在环境保护中落实税收法定原则应当依托环境保护基本法和税收基本法，协调好环境保护税法的实施与经济社会发展之间的关系，唯此才能实现环境法所倡导的预防原则、民主价值理念、环境公平理念与税法所追求的民主理念与税负公平理念的综合平衡，体现出税法对中国大陆环境保护的现实关切，达到经济效益、社会效益与环境效益的协调统一。

关键词税收法定原则；环境法功能；税法功能

涉外网络人格权纠纷中「损害结果发生地」法院管辖的分野与修正─兼评2019年《使用互联网侵犯人格权》决议之第5条／魏求月

2019年海牙国际法研究院通过《关于使用互联网侵犯人格权的管辖权、法律适用与外国判决承认的决议》，2020年「张二建诉北京字节跳动科技有限公司」案中，一审法院首次对网络造成的损害结果发生地的扩散性和不确定性的分析被二审法院否决，再一次提醒我们重新审视「损害结果发生地」的范围。其范围的确定需要顾及出版地的定义、美国与其他主要国家的立法分野及政策分化，结合《决议》的平衡性成果，本文认为中国大陆网络人格权纠纷管辖权规则早已不符合世界潮流。一方面需要彻底废除「访问」管辖权规则，另一方面，应使「损害结果发生地」受到被告可预见性收益以及原告利益中心所在地的双重限制，基于此，本文给出具体的条款式立法建议。

关键词 网络人格权纠纷；损害结果发生地；跨境网络管辖权

【专题讲座】

【台大民商法判决研究会系列之一】　再论知识产权侵害之「损害」概念─评最高法院107年度台上字第2359号民事判决／李素华

本件专利侵权争议涉及专利法诸多重要及基础之概念，包括药品专利权期间延长之计算（第53条以下）、专利授权契约之登记对抗效力（第62条第1项）、专属授权契约订定后应由授权人或被授权人主张侵权责任及排他权行使范围（第96条第1项及第4项）、损害赔偿请求权行使及损害额计算（第96条第2项及第97条第1项）。本文仅聚焦于损害赔偿请求权之「损害」概念，尤其是「受有损害」之要件认定，以说明「差额说」适用于知识产权之局限。

关键词损害赔偿；专利权；知识产权；专利侵权；差额说

【国际私法新趋势系列之二】　论跨国同性别二人之结婚─涉外民事法律适用法之现在与未来／吴光平

跨国同性婚姻事件之法律适用，一般认为依「涉外民事法律适用法」第46条婚姻冲突法则决之，但第46条本文婚姻实质要件之准据法系采取并行适用主义，而并行适用各该当事人本国法之结果，则因世界上仍有多数国家并不承认同性婚姻（未将同性婚姻法制化），极易导致婚姻不成立，终无法依释字第748号解释施行法之规定为结婚登记。实则，跨国同性婚姻事件之法律适用，从解释方法论，并非仅能依第46条决之，本文将就此加以探讨。又为解决跨国同性婚姻无法于结婚登记之困境，司法院日前已提出「涉外民事法律适用法」第46条修正草案，本文亦就此加以评析并提出建议。

关键词 同性婚姻；第二条关系；定性；国际公序；并行适用；跛行婚

【实务选评】

刑法裁判精选─诈欺罪之近期判决动向／许恒达

刑法第339条规定一般诈欺罪，立法者并在法条内设计了诈欺取财及诈欺得利两类不同的成罪模式，虽然学说上对于要不要区别取财／得利两类诈欺，迄今仍然不甚相同的意见，但几无否认，要成立诈欺罪，行为人必须实行特定犯罪模式，先后实现模式要求的客观损害流程，如果在实现损害的客观过程中，无法符合各要件的前、后顺序，就可能无法成立诈欺罪。

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