《中国法律评论》2021年第6期要目

来源：中国法律评论

《中国法律评论》2021年第6期

2021年12月中旬正式出版！

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对话

江必新、胡云腾、王轶：

刑行民交叉疑难问题研究

专论 · 破产法修改的理论、实践及疑难问题

李曙光：论我国《企业破产法》修法的理念、原则与修改重点

韩长印：中小企业重整的法理阐释与制度重构

贺丹：个人破产免责的中国模式探究——一个国际比较的视角

刘颖：论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象

司伟： “绝对”与“相对”之辩:论我国企业破产重整中优先原则的选择

思想

韩大元：中国宪法学文献史研究：学术脉络、框架与方法论

李富鹏：宪法知识的全球流动——以德日国法学文献的清末翻译为中心

田宏杰、孙利国：新型支付方式下的盗骗界分及其展开

张峰铭：犯罪本质的工具主义诠释——兼论犯罪化的道德边界

夏扬：国家法的象征适用与“正义”的个案表达——刘文龙田产争夺案的社会学挖掘

影像

张建伟：浮梁县衙——“江南第一衙”

批评

苏宇：“信息技术 + 法学”的教学、研究与平台建设：一个整体性的观察与反思

熊静文：通信记录的调取与“通信秘密”的宪法含义

策略

何帆：中国特色审级制度的形成、完善与发展

王怡坤：国家机关个人信息处理行为正当性标准研究

对话

刑行民交叉疑难问题研究

刑行民交叉问题是一个老问题，一个现实问题，也是司法实践中的一大难题，而且随着社会关系的日益复杂化，这个问题将是一个越来越突出的问题，也是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的一个重大问题。

围绕刑行民交叉或关联关系案件有一系列疑难问题，比如处理刑行民交叉或关联关系案件应当遵循什么顺序？是否有一定的优先次序？行政责任与刑事责任的追究如何相互衔接？刑法中开始出现大量的行政犯，是对罪刑法定原则的悖反还是对相对偏狭的罪刑法定原则的拓展？在现代国家治理的背景下，刑法的谦抑性还要不要遵守？如何看待行政法对于民事活动的规制？

鉴于此，《中国法律评论》编辑部特邀全国人大宪法和法律委员会副主任、最高人民法院原副院长江必新大法官，最高人民法院审判委员会原副部级专职委员、中国法学会案例法学研究会会长胡云腾大法官，中国人民大学副校长、法学院院长王轶教授三位嘉宾，就“刑行民交叉疑难问题研究”进行对话，解疑答惑，力求达成共识。

同时感谢中国政法大学法学院赵宏教授、清华大学法学院何海波教授、北京大学法学院车浩教授和浙江大学光华法学院章程老师对本次对话提纲所做的贡献。

专论

破产法修改的理论、实践与疑难问题

2006年颁布的《企业破产法》是我国市场经济的基础性法律，时至今日施行已近15年。15年来，一方面我国自2015年启动供给侧结构性改革，破产法作为改革点的作用日益凸显，受到中央高度关注，党中央、国务院多份文件先后强调完善企业破产制度的重要性。另一方面，随着近年来我国社会经济环境的巨大变化和各级法院破产案件数量的几何式增长，通过修改破产法来从根本上回应现实需求逐渐成为各界的共识，每年全国“两会”均有多名人大代表和政协委员提交相关议案。

在此背景下，《企业破产法》的修改被列入十三届全国人大常委会立法规划和2021年年度立法工作计划。目前，破产法修改已进入到关键阶段。

当此之时，《中国法律评论》邀请中国政法大学李曙光教授主持本期“破产法修改的理论、实践与疑难问题”专论，希冀通过学术探讨进一步厘清我们破产法律制度应当遵循的基本逻辑的价值取向，形成理论共识，为即将启动的《企业破产法》修改做好理论储备和理念引导，并对破产法律实践产生积极影响。

在本期专论中，中国政法大学李曙光教授的《论我国<企业破产法>修法的理念、原则与修改重点》一文，对本次《企业破产法》修改的理念、原则及修改重点进行了系统阐述，文章立足于法律实施过程中呈现的特点和暴露的主要问题，在详细论证破产法修改应遵循的市场化、法治化的理念及相关原则的基础上，全面地提出了完善破产法的各项建议。

上海交通大学法学院凯原特聘教授韩长印的《中小企业重整的法理阐释与制度重构》一文，聚焦中小企业的重整问题，从中小企业重整的困境及成因出发，在反思了绝对顺位规则下剥离出资人权益这一做法的局限性后，论证了在中小企业重整中保留出资人权益的正当性及相应方案。

北京师范大学法学院贺丹副教授《个人破产免责的中国模式探究——一个国际比较的视角》围绕个人破产的制度构建，以比较法为借镜，探讨了我国破产免责制度的构建动因，并对其主体范围、决定模式、条件、效力等制度安排提出了具体方案。

北京航空航天大学法学院刘颖副教授《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》一文，关注破产法中合同规则体系的完善，分析了《企业破产法》现行合同规则的立法目的、适用对象及局限性，并以此为前提论述了就特定类型的合同通过设置特别规定来限制管理人的选择权的理论依据及立法方案。

最高人民法院司伟法官的《“绝对”与“相对”之辩：论我国企业破产重整中优先原则的选择》一文，强调重整程序中对绝对优先原则的坚守，在考察绝对优先原则的规范和价值且总结相对优先原则的质疑和反思的基础上，着重辨析了两者的优劣，并结合我国的现实提出了修法建议。

思想

中国宪法学文献史研究：学术脉络、框架与方法论

韩大元，中国人民大学法学院教授

摘要：

学术文献作为学术历史的记忆，体现一国的学术传统。不同时期积累的学术文献被视为学者治学的基本功，历来受到学界的关注。无论是学术传承，还是学术创新，都离不开对学术文献的梳理与整理。自戊戌变法以来的一百多年间，在历代宪法学者的努力下，积累的文献浩如烟海，搜集和整理这些文献一直是宪法学者的学术课题与使命。宪法学文献史作为宪法学的分支学科，在研究对象、研究范围与研究方法等方面具有自身的风格与特点，值得学界认真思考与研究。特别是，在全面依法治国的背景下，提出宪法学文献史命题，既是宪法学说史发展的趋势，也是宪法学科发展的必然要求，对于构建具有中国特色的社会主义宪法学理论体系具有重要的理论与实践价值。

宪法知识的全球流动——以德日国法学文献的清末翻译为中心

李富鹏，中国政法大学法学院副教授

摘要：

本文以德日国法学文献的清末翻译为中心，揭示宪法学知识的跨国流通与知识再生产的内在机制。近代德国、日本与中国形成了一种西方、东方与东方的三元框架。这个框架一方面有助于将视线拉回到共时性，一个稳定的历史切面，以深入观察德国、日本与中国之帝制转型的共同时刻和追问；另一方面也克服了先进与落后、给与者与继受者的二元对峙，从而将分析重心转向知识如何被选择、挪移与转译，以重构晚清自身关于他者的看似时代错位的知识图景。正是在这个意义上，通过共时与错位的时间机制，国法学作为一种独特的宪法知识类型实现了全球性流动，并深刻影响了清末立宪辩论。

新型支付方式下的盗骗界分及其展开

田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

孙利国，北京市人民检察院研究室干部

摘要：

由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制决定，处分行为既是新型支付方式下的诈骗罪成立不可或缺的客观构成要件要素，亦是区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在，只是在具体把握上，应当对处分行为进行规范性判断。而只要立足诈骗罪规制的目的在于通过对财产交易过程中人与人之间信任关系的保护，进而实现对财产权保护的法益保护立场，就必须赞同“处分意识必要说”的主流观点。同时也应承认，无论是传统型诈骗犯罪，还是新型支付方式下的诈骗犯罪，对处分意识的限定已日趋宽缓。

犯罪本质的工具主义诠释——兼论犯罪化的道德边界

张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师

摘要：

一般认为，犯罪与侵权的本质区别在于侵权是私人事务，而犯罪具有公共性。对于犯罪行为公共性的内涵，刑法哲学界存在“法秩序侵犯说” “公共价值说”“替代工具说”三种主流主张。“法秩序侵犯说”不能解释犯罪类型的多样性以及罪刑之间的相当性；“公共价值说”不能解释共同体定义性价值与刑法关注价值之间的不一致性，且无法解释国家惩罚权的来源和排他性。“替代工具说”主张刑事法律制度是对个体惩罚权的替代工具，其正当化根据在于国家作为服务型实践权威的本质属性，是一种更优的解释方案。“替代工具说”为犯罪化设定了两重限制：被犯罪化的行为应当是涉他的道德不当行为；国家作为实践权威要满足通常正当化命题的要求。

国家法的象征适用与“正义”的个案表达——刘文龙田产争夺案的社会学挖掘

夏扬，北京师范大学法学院教授

摘要：

刑科题本中的刘文龙田产争夺案曾用作革命叙事、找价例证等不同的研究方向，该案丰富的内容同样可以为审判研究提供基本材料。发生争执的双方在乡间有着不同的社会地位和家族势力，审判结果因此而不同。命案仍是一命抵一命的常规判法，其余人等各杖八十的判决是审判者的精心设计。审判者并未正面回答该案争执的佃种问题，而是利用不断修改的找赎条例断绝双方的交往，既达到平安乡里的作用，又“适用”了国家法，本案得以了结。此外，本案的题本还隐藏着审判者对永佃与存留养亲问题的看法，对这些看法的证实需其他材料的支撑和进一步的研究。作为研究清代刑案的重要资料，刑科题本能够发挥更大的作用，但研究方法需要更新，社会学方法应更自觉地运用于材料的解读之中。

影像

本期影像题为《浮梁县衙——“江南第一衙”》，由清华大学法学院张建伟教授提供。浮梁县衙是中国江南保存完整的古代县级衙署，被誉为“江南第一衙”，其完整规制的建筑样式，朴实的建筑装饰及丰富的楹联文化，是研究中国古代县级政权机构设置及功能划分不可多得的样本。

批评

中国人民公安大学苏宇副教授撰写《“信息技术+法学”的教学、研究与平台建设：一个整体性的观察与反思》。“信息技术+法学”的教学、科研及平台建设活动日益兴盛。“信息技术+法学”的具体表述包括网络与信息法学、数据法学、计算法学、人工智能法学等，名义不同而内容存在较多交叠。“信息技术+法学”在教学方面存在教材、课程、师资等挑战，在科研方面出现了由译介主导到中西对观、由法理想象到制度探索、由整体观察到细分定位的发展趋势，在平台建设方面获得多方面的持续推进。随着整合阶段的即将到来，“信息技术+法学”将面临更艰巨的挑战，法学人需要在深度团队协作的基础上完成体系化的任务。

华东理工大学法学院讲师熊静文撰写《通信记录的调取与“通信秘密”的宪法含义》。关于法院是否有权调取通信记录，现有的讨论路径值得商榷。《宪法》第40 条中的“通信秘密”有其特殊的规范含义，不能停留于字面意义上的解释；区分通信信息“内容”与“外在”的论证方式未触及问题的实质，从而固化和扩大了对第40 条的不当理解。判断法院调取行为合宪与否，关键在于准确界定“通信秘密”的特殊宪法价值，明确其保护对象与保护方式。宪法上的通信秘密强调保护公民在非公开场合表达思想和个人见解的自由。针对不同的侵扰来源和通信类型，通信秘密在宪法保护的方式与强度上存在差异：针对公权力侵扰“私人通信”的行为，须适用“加重法律保留”；针对公权力侵扰“非私人通信”以及私主体的侵扰行为，适用“一般法律保留”即可。因此，只要法院调取的通信信息属于“非私人通信”，不论其表现形态是通信记录还是通信内容，都不存在宪法上的障碍。

策略

最高人民法院国际合作局何帆副局长撰文《中国特色审级制度的形成、完善与发展》。本文以审级制度改革为例，结合此次四级法院审级职能定位改革试点，归纳建构审级理论的中国视角，梳理四级两审制的形成和完善过程，在回应相关问题的同时，提出深化审级制度改革的新战略，展望中国特色审级制度的发展前景。

中国政法大学博士研究生王怡坤撰文《国家机关个人信息处理行为正当性标准研究》，认为有必要依据《个人信息保护法》中原则性规定，对国家机关处理个人信息的行为正当性标准予以细化和进一步明确。国家处理个人信息行为应符合目的正当和手段正当。对于目的正当性的判断可以结合公共利益予以考量，而对手段正当则应根据比例原则进行判断。