“《民法典》合同编通则司法解释”之劳动法实践解析丨大成·策析

预约合同之聘用邀请信及其违约后果

《司法解释》第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

【相关法规】

《民法典》四百九十五条第二款当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

【律师解读：预约合同之聘用邀请信】

用人单位在与应聘录用者签订劳动合同前，通常会发出聘用邀请信并要求应聘录用者签字确认。若此后双方未能达成一致签订劳动合同的，而一方主张违约金，根据上述司法解释，首先，法院会判断双方是否违背诚实信用原则，即是否明显违背聘用邀请信约定条款，变更或提出其他条款而导致双方未能签订劳动合同；如果聘用邀请信未有约定或者出现新情况，则会考量双方是否已努力进行充分协商。其次，如果一方违约，另一方要求损失赔偿的，则根据聘用邀请信中约定的违约金条款，如果没有约定，则法院有自由裁量权，根据双方举证，来判定损失金额。

格式条款的认定与提示义务

《司法解释》第十条 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。

【相关法规】

《民法典》第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

四百九十八条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第七条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

【律师解读：格式条款】

用人单位与劳动者签订的《劳动合同》、《保密与竞业限制协议》以及薪酬政策、考核目标等，往往会采用格式条款。根据《民法典》第四百九十六条中何谓“采取合理的方式”提示劳动者注意免除或者减轻其责任等有重大利害关系的条款，司法解释给予了梳理说明。因此，用人单位在使用格式条款时，尤其是减免除劳动者权利或与劳动者有重大利害关系时，尤其应当注意，具体说明如下：

首先，何谓“格式条款”：《民法典》第496条规定，格式条式是为了反复使用且订立合同时未与对方进行协商的条款。因此，在劳动关系从建立、履行以及解除终止过程中，用人单位供与劳动者签署的反复使用的合同与协议条款，可以称为格式条款。

其次，“格式条款”未尽提醒与说明义务的法律后果：与劳动者有重大利害关系的条款，用人单位未尽提醒说明义务的，劳动者可以主张该条款无效。

再次，“格式条款”歧义的处理：如果对格式条款理解产生争议的，将对提供格式条款一方作不利解释。因此，用人单位对格式条款撰写应当审慎处之。

最后，对“格式条款”尽“合理方式”进行的提示要求：

何谓必要提示的格式条款：对劳动者有重大利害关系的条款；
提示的内容：应当向劳动者提示条款的概念、内容以及法律后果；
提示的形式：为避免争议，建议以留痕的方式对劳动者进行提示，例如：书面/邮件等形式；
提示方式：应当以足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识向劳动者提示；
其他注意事项：
如果是电子合同或电子系统中告知，不能仅以勾选、弹窗等方式，仍应当以足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款。

劳动/劳务/外包等合同名称对民事法律关系的影响

《司法解释》第十五条 人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。

【律师解读：对合同内容进行实质审查】

实践中，常见有些公司将劳务派遣员工转为劳务外包，与劳务公司签署的协议仅将合同名称从“劳务协议”改为“外包协议”，但协议中条款内容基本不作修改，且对劳务人员的权利义务约定，也不作任何变更。

此外，也有公司与员工签署“劳务协议”而不再签署“劳动合同”，以期规避劳动关系以及劳动法项下的用人单位责任与义务。

根据上述司法解释，如果发生争议，劳动仲裁部门或法院将根据合同内容、双方权利义务以及实际履行等情况，进行实质审查，而不会仅拘泥于所谓的合同名称来确定人员与公司之间的法律关系。

对公序良俗认定的限制

《司法解释》第十七条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：

（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

【相关法规】

《民法典》第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。

【律师解读：违背公序良俗的民事法律行为无效】

违背“公序良俗”的法律行为无效，在《民法典》中已获得确认。但对于“公序良俗”的认定并无明文规定，具体个案中将取决于裁审机构的自由裁量权，因此，这一认定合同无效的情形，在司法实践中存在被扩大适用的可能。

司法解释就此作出了几个细化认定的参考标准，如“公序良俗”应当以社会主义核心价值观为导向，其次还应考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等等。以用人单位制订奖惩制度为例，如果希望将员工违背“公序良俗”作为解雇处罚的理由，如员工提供虚假信息的、职场性骚扰等，在列举此类行为时，未来可参考司法解释的限制性规定。

可预见损失与年终奖

《司法解释》第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。

【相关法规】

《民法典》第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

【律师解读：关于违法解雇后的奖金支付】

根据我们经验，很多公司会在员工手册、奖金政策以及劳动合同中写明：如果员工在年终奖金发放前离职（无论何种原因解除/终止），均不再参加年终奖金考核，无权享受年终奖；同样，类似的规定还会出现在“员工股权激励”、“项目奖金”等制度文件中。

根据上述《民法典》与司法解释的规定，如果用人单位违法解雇劳动者或者用人单位单方面解除劳动合同的，从以往司法实践来看，法官也常会引用该等规定。如在认定公司方违约后，以如果劳动合同继续正常履行员工可以享受的奖金待遇，作为判决公司违法解除劳动合同后，赔偿劳动者损失的依据。

因此，建议公司在单方解雇员工时，除正常的经济补偿金外，还应综合考虑该等行为是否会触发奖金的赔偿责任。

调整违约金的举证责任对竞业限制违约金的影响

《司法解释》第六十四条 当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。

违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。

当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。

第六十五条 当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

【相关法规】

【律师解读：竞业限制违约金】

根据上述规定，竞业限制违约金是以劳动者违反竞业限制协议给前雇主造成的损失为基础来设定的。

首先，如果劳动者主张竞业限制违约金过高的，劳动者应承担证明违约金过高的举证责任。司法解释同时强调，非违约方若主张违约金合理的，也应提供相应的证据，即在此类纠纷中，前雇主也需承担举证责任，以证明其损失与违约金相当。

其次，对于竞业限制违约金的调整，法院将以“损失为基础”，根据劳动合同的履行情况、员工方是否恶意去竞争对手公司方工作（例如：带团队集体去竞争对手公司、自营与前雇主直接竞争的公司）、员工方过错程度（例如：除入职竞争公司之外，还将前雇主的商业秘密披露或使用至现雇主）等因素，进行衡量并裁判。

最后，需要说明的是，根据上述司法解释，如果员工方恶意违约的，则法院一般不会支持请求减少违约金。

作者介绍

杨傲霜

大成上海　合伙人

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杨傲霜律师是大成上海雇佣与劳动专业组牵头人。杨律师入选 2023 年法律 500 强（Legal500）劳动与雇佣推荐律师、Asia Legal Awards 年度最佳劳动法律师。杨律师专注于企业人力资源合规与劳动争议解决法律服务已达 18 年，擅长证据分析和庭审辩论，特别是劳动争议案件的代理与调解工作，精通把握案件要旨，协助企业解决各类劳动人事纠纷。