员工离职“脱密期”之有效性及实践研究——员工保密与竞业限制系列文章二丨大成·实践指南

关键词：脱密期有效性、调岗调薪、违约金、脱密期与竞业限制同时适用

为保护自身商业秘密，用人单位常常会与特定劳动者约定保密义务，如签订保密协议、约定离职后竞业限制等。其中，“脱密期”属于保密协议中的常见条款。

关于“脱密期”，国家层面的规定最早为1996年原劳动部发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号），其第二款规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容；”。各地方政府对此亦有相应规定，如《上海市劳动合同条例》第十五条第二款规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”。

因此，劳动法意义上的“脱密期”，相当于离职“提前通知期”，用人单位与掌握商业秘密的劳动者约定在离职前必须提前一定时间通知用人单位，用人单位将其调整至非涉密岗位再工作一定期限后，确保员工不再接触新的商业秘密，劳动者才可离职。

但是，于2008年1月1日起实施的《劳动合同法》并未对脱密期作出规定，且第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”。此规定看似与脱密期的约定有所矛盾，因此本文将主要围绕上海地区实践进行分析，《劳动合同法》实施后，脱密期的约定是否有效？如果有效，用人单位能否对劳动者进行调岗调薪？是否有权要求劳动者承担违约责任？脱密期与离职后的竞业限制能否同时约定？

一

脱密期的约定是否有效？

如前所述，脱密期有着“提前通知”的性质，且时间相对较长。而《劳动合同法》赋予了劳动者提前三十天即可解除劳动合同的权利，那么三十天的通知期与超过三十天的脱密期存在冲突，实践中争议频发。

经检索上海地区法院判决，在【(2018)沪02民终7189号】案件中，银行作为用人单位与伍某签有《保密协议》，并约定在劳动合同终止前或伍某提出解除劳动合同时应履行脱密管理，并提前6个月书面通知银行，银行在伍某脱密期间，有权调整其工作岗位和薪酬。伍某于2017年8月29日申请辞职，工作至2017年9月28日。银行为伍某办理了解除日期为2018年1月2日的退工登记，伍某称2017年9月17日已取得其他公司的录用，主张银行支付因未及时办理退工手续造成的损失。

一审法院认为，双方签订的《保密协议》明确约定，具有资产业务的客户经理在提出解除劳动合同时应履行双方约定的六个月的脱密管理。基于权利可以放弃的原则，伍某作为具有资产业务的客户经理签署《保密协议》应视为放弃《劳动合同法》赋予的关于单方解除劳动合同的三十日提前通知期。另外，《上海市劳动合同条例》明确规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。综上，该《保密协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。

上海市第二中级人民法院肯定了一审法院的这一判决，认为用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。并认为伍某系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。本案双方当事人自保密协议之后未再对解除劳动合同的提前通知期另行约定，双方应当遵照保密协议之约定执行。

由此可见，上海地区倾向于肯定双方约定的脱密期有效性，支持依约履行双方当事人根据真实意思表示而签订的脱密期约定。但是《劳动合同法》仅将劳动者的提前通知时限设置为三十日，并未明文赋予用人单位依约定延长此提前通知期的权利。因此，脱密期的约定仍存在被认定为加重劳动者义务，从而归于无效的风险。

二

脱密期能否调岗调薪？

根据脱密期中“调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容”的规定，一般在脱密期内，用人单位需要将劳动者调整至非涉密岗位，这里就涉及劳动者岗位、薪资的变化。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同约定的内容需要用人单位与劳动者协商一致，但实践中用人单位降低劳动者工资很难得到劳动者的同意，从而无法达成一致而产生争议。这里就产生了用人单位需要调岗降薪而劳动者不予配合的矛盾。

经检索上海地区法院判决，在【(2018)沪01民终8168号案件】中，胡某主动离职，自2016年6月20日起至2016年9月13日为脱密期，胡某主张银行因其脱密期岗位变动而减少奖金不合法，要求银行补发该段时间内的季度奖金。一审法院认为，胡某第三季度处于脱密期间，该期间具有一定特殊性，与胡某原正常履行工作职责期间存在差异；二审法院重申，因胡某自行提出离职，银行另行安排其工作以执行脱密期并无不当。鉴于脱密期系用人单位用于安排涉密岗位劳动者脱离涉密工作、保障信息安全的期间，劳动者在该期间内的工作性质与原先工作性质区别较大，故胡某要求按照原岗位标准支付季度奖缺乏依据。

【(2017)沪01民终9648号】案件中，郑某要求用人单位支付脱密期前平均工资34,541.14元，与脱密期期间工资15,734.33元之间的差额。上海市第一中级人民法院认为认为：用人单位应当按劳动合同约定向劳动者及时足额支付劳动报酬。公司称郑某提出辞职后，将其从资产托管部调整至中心主任岗位，并按照普通员工岗的最高工资标准发放其2016年9月份税后工资15,734.33元。现因公司未举证证明其实际对郑某进行了调岗，且也未提供证据证明中心主任岗位的工资标准，故不能确定公司所述的其已按普通员工岗最高工资标准向郑某支付2016年9月份工资的事实是否属实。公司支付郑某2016年9月1日至2016年9月30日期间工资存在差额，应予补付。

综合上述案例，用人单位对处于脱密期的劳动者进行调岗调薪是可以的。但所调岗位及薪资应当具备合理性，其薪资应当按照调整后的岗位工资标准进行发放，不得进行过分降低。

三

劳动者违反脱密期是否承担违约责任？

《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”，即除劳动者违反服务期或竞业限制约定的情形外，用人单位不可与劳动者约定违约金。因此，就违反脱密期而言，在实践中用人单位很难向劳动者主张违约责任。但是，如果劳动者披露商业秘密造成用人单位损失的，用人单位可就造成的损失要求劳动者承担侵权赔偿责任。

四

脱密期与竞业限制能否同时约定？

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二款规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”。这一部门规章并未否认脱密期和竞业限制并存的效力。而《上海市劳动合同条例》第十六条规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”地方性规定与原劳动部规章在此有所矛盾。但是实践中，由于上海地区法院在关于脱密期的判决中主要引用的还是《上海市劳动合同条例》，因此我们理解，针对二者同时约定的有效性问题，也应当参照统一标准，以上海地方政策为准，即脱密期与竞业限制中，用人单位仅可根据实际情况择其一，否则可能会被认定为加重了劳动者的义务。

综上所述，根据案例，在上海地区：

1. 脱密期倾向于被认定为有效约定。但仍存在由于延长提前通知期、加重劳动者义务而被认定为无效的风险。

2. 在脱密期认定为有效的前提下：

（1）用人单位可在合理范围内对脱密期的劳动者调岗调薪，但应符合非涉密岗位的工资标准；

（2）不得约定脱密期违约金，用人单位仅可主张损失赔偿。

3. 用人单位在脱密期与竞业限制中只可择其一。