国企合规22 | 国企参股管理——投资合规的监管新要求及实务建议

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第 179 篇原创

文 | 智识君朱幸律师

作者：朱幸重庆静昇律师事务所合伙人律师（智识君）

前言

近日，国务院国资委发布《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）（以下简称“参股新规”），是国企投资合规进一步深化。本期，我们将一起研究新规，探讨国有企业参股管理的监管要求及合规落地。

本文主要内容如下：

01 参股新规的监管背景、意义

02 参股新规的适用主体、对象

03 参股新规的合规体系、要点

04 参股新规有实务适用、落地

05 综述与总结

参股新规的监管背景、意义

国资监管实务中，参股企业并不纳入“国有企业”的范围。如2016年的《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）中规定涉及国有资产交易行为的国有企业包括：国有独资（全资）企业（公司）、国有控股企业、国有实际控制企业。

对于参股管理，以往之国资监管较为模糊，除了投资管理中不得代垫出资、同比例担保等

原则性

要求外，国务院国资委于2019年出台过《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（本次已废止），提出规范参股投资、加强参股国有股权管理及强化监督问责三方面，十三项规制要求（地方亦有类似政策，如重庆市《关于规范属国有资本参股投资监管的指导意见》（渝国资发〔2019〕15号）。

相比于国有企业更趋深入的改革要求，以及更广泛的混改要求，国有参股企业形势成为国企投资不可回避之现实存在。实践中出现的混改环境复杂、国资权益保障要求高、参股知情权行使难、参股委派高管履职界线不清等问题，突显出国企投资管理的短板。而前述规范政策的效力层级较低（或为部门规范性文件，或为指导政策），规制要求侧重于点位，难以满足现有投资管理中参股管理的需求。

参股新规，提升了效力层级，对于国企投资中的参股管理作了体系性规制要求，无疑是里程碑式的监管升级。

参股新规的适用主体、对象

《参股新规》第2条规定：本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。

首先，关于参股新规的适用主体，即国有企业：

上述界定恰与32号令相对应，对需履行参股管理的国有企业进行界定。具体如下：

1、“各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业”，即由国资委作为出资人的国有独资企业（公司），即一级国有出资企业；

2、“子企业”，即一级国有出资企业的出资企业，虽《参股新规》对前述子范围并未界定，但结合《32号令》原则上包括其各级全资、控股、实际控制企业；

3、其中，全资及控股易于理解，但实际控制的认定一般按照《32号令》第四条判定，即直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。即“实控三要素”——意思表示和控制行为（协议、章程、决议及协议安排），需注意此处之实际控制为长久而持续，而非偶然和暂时（如阶段性国资内部委托代管则不应视为实际控制）。

国资监管实践中，国资委还可能通过名单及备案的形式对实际控制企业进行管理，如《重庆市国资委关于贯彻<企业国有资产交易监督管理办法>有关问题的通知【渝国资〔2018〕 9号】：国家出资企业应将本企业所属各级控股企业和实际控制企业名单通过市国资委综合办公平台及书面形式报送市国资委备案。

可见，参股新规的适用主体（或称合规主体）基本覆盖了所有国有企业。

其次，针对参股新规的适用对象，即“参股”：

1、持股比例不超过50%，其应指单一或多个国有企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例未超过50%；

2、不具有实际控制力，可参照前述“实控三要素”判定；

3、需注意，前述二条件系并列条件，即“持股比例不超过50%”与“实际控制力”需同时具备；

4、针对各占50%的参股情形亦纳入规制，但结合前述

“实控三要素”而构成实际控制企业的，则应直接按国有企业管理，而非参股管理。

参股新规的合规体系、要点

《参股新规》第二章至第五章，确定了国有企业参股管理的合规体系，包括主业管理、合作方管理等九大类，共32项合规要点，如下表：

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参股新规的实务适用、落地

前述

参股管理的合规体系及要点，对于国有企业而言，其实务适用及落地，尚有以下进一步建议：

1、将参股经营投资作为内部管控的重要内容，建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点的内控体系；

2、将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容；

3、主业管理应重点关注负面清单，如重庆市2019年投资管理负面清单（涉及监管类和特别监管类，要履行内部决策程序和国资委审核把关程序）：

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4、董事提名权与委派权的区分：《参股新规》第8条规定：“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，此处“一定持股比例”有赖于各地国资委发布具体政策予以确定，其次提名董事不当然等同于委派，需作区分处理，但实践中为强化参股管理，可能在地方政策中会进一步要求为委派权。建议国有企业在谈判中加强与当地国资委沟通，避免国资监管风险。

5、重大事项决策：《参股新规》第16条列举了重大事项，包括章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项。需注意，相较于《公司法》第43条所举三分之二以上通过之重大事项，本次《参股新规》增加了“重大投融资”、"重大担保“、”重大产权变动“、”高级管理人员变动和薪酬激励“四项内容，进一步拓展国有企业参股谈判的范围，必要时增加一票否决等机制，强化参股管理。

6、如何落地对参股企业的审计权：上述问题亦是智识君服务国资国企中常见问题，本次《参股新规》一方面在第10条规定在投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件中要规定审计监督的内容，第五章要求：“规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容”。

须注意，在实践中国有企业针对参股企业行使审计权，区别于《公司法》中的知情权，其方式不局限于查阅、复制等，其范围亦不局限于会计报告等，势必会造成参股企业经营负担，以及其他股东的治理对抗压力，其审计权可能在谈判中面临较大困难。国有企业需关注国资监管层面审计权行权的原则要求，同时在审计权行使的具体形式上通过协商等形式进一步探索，如规定审计权次数，在不影响经营管理前提下的提前通知、审计费用承担、保密义务等。

综述及总结

1、参股新规的监管背景、意义：参股新规，提升了效力层级，对于国企投资中的参股管理作了体系性规制要求，无疑是里程碑式的监管升级；

2、参股新规的适用主体、对象：参股新规的适用主体（或称合规主体）基本覆盖了所有国有企业，参股行为要考虑持股比例及实际控制力；

3、参股新规的合规体系、要点：九大合规项目，32项合规要点；

4、参股新规的实务适用、落地：除建立内部管控及重点审计外，需进一步关注负面清单、提名权行使、重大事项决策，以及审计权行使等关键要点。

当然，《参股新规》还有很多关键问题，如出资监管、退出机制等，有待进一步在实践中厘清，智识君后期也将持续关注，择机解读发文。

周国平说：人最宝贵的东西是生命和心灵，把命照看好，把心安顿好，人生即是圆满。

2023年9月16日

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