民法典合同编通则司法解释第16条第1款的解读——与《施工合同司法解释（一）》第1条的关系及对施工合同效力认定的影响

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一、引言

2023年12月5日，最高人民法院公布施行了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”），该司法解释涉及内容很多，对合同纠纷的争议解决有重要影响。其中，《合同编通则司法解释》第16条规定了不属于合同无效的五种情形，其中第一款尤为重要、对施工合同的影响尤为深远，因此本文聚焦《合同编通则司法解释》第16条第1款对施工合同效力认定的影响作一分析。

二、《合同编通则司法解释》与《施工合同司法解释（一）》适用关系分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释（一）》”）第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第1款及第791条第2款、第3款的规定，认定无效。”

《合同编通则司法解释》在整体上对合同的效力问题做出了规定，其中第16条对《民法典》第153条的后半句“但书”即“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定进行了解释，而《施工合同司法解释（一）》第1条则是对《民法典》第153条的前半句即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”在建设工程施工合同领域的应用进行具体而明确的规定，两者在不同层面上对建设工程施工合同效力的认定均会产生影响。

那么，司法实践中，在认定建设工程施工合同效力之时，如何适用上述两个司法解释，则应是首先需要确定的问题。对此问题，存在如下争议：

观点一

“新法优于旧法”

第一种观点认为，应当遵循“新法优于旧法”的判断规则，新出台的《合同编通则司法解释》的效力高于旧的《施工合同司法解释（一）》，在适用上应当首先考虑适用《合同编通则司法解释》，并以《合同编通则司法解释》的规定为最终依据。

这是学理上总结的法律冲突解决的基本原则，因为随着社会的发展和立法技术的进步，后出台施行的法律规定通常比曾经的规定更科学。

观点二

“特别法优于一般法”

第二种观点认为，应当遵循“特别法优于一般法”的法律冲突解决原则，《合同编通则司法解释》只是针对合同编通则编制的一般性解释，而《施工合同司法解释（一）》是以建设工程合同这一具体的有名合同为对象制定的专门司法解释，因此在司法适用中应当以《施工合同司法解释（一）》为依据。故对施工合同效力进行认定时，仅需考虑适用《施工合同司法解释（一）》、而不应再考虑《合同编通则司法解释》的适用。

笔者观点

笔者以为，在认定施工合同效力问题上，《合同编通则司法解释》与《施工合同司法解释（一）》之间并非非此即彼的关系，而需要相互结合适用进行认定。详细分析如下：

第一，建设工程施工合同系《民法典》合同编有名合同——建设工程合同的一种，合同编通则具有统率的地位和功能，因此《施工合同司法解释（一）》需要在《合同编通则司法解释》的体系内考虑适用问题。

第二，从两个司法解释的规定内容出发，《施工合同司法解释（一）》第1条是对无效情形的规定，而《合同编通则司法解释》是对初步判断应归入无效情形的合同，可以排除认定无效情形的规定。参照刑法概念，前者是“入罪”情形，后者是“出罪”情形。两个司法解释在认定合同效力时需要综合考虑，如未考虑《施工合同司法解释（一）》第1条的适用，会导致诸多应认定无效的合同未被认定有效。而对适用《施工合同司法解释（一）》第1条认定无效的合同，未考虑适用《合同编通则司法解释》第16条第1款进行评判的，则可能导致合同无效范围的不当扩大。

《施工合同司法解释（一）》第1条规定，缺乏资质、超越资质、借用他人资质、必须招标项目但未招标或中标无效的情形，应当认定为属于《民法典》第153条第1款认定合同无效的情况，在《合同编通则司法解释》颁布之前，人民法院仅需依照《施工合同司法解释（一）》对施工合同效力进行审查认定，无需关注案涉施工合同的具体履行情况、履行影响。而《合同编通则司法解释》的第16条第1款规定，合同效力需要考察合同履行以后对社会的实质影响，如果影响显著轻微、结果公平公正，则无需认定合同无效，从行政法或刑法层面上进行规制即可。因此可以看出，《合同编通则司法解释》与《施工合同司法解释（一）》两者并不矛盾、并不冲突，在两司法解释并行的时代，法院需要同时考虑两个司法解释认定施工合同效力。

三、基于施工合同纠纷对《合同编通则司法解释》第16条第1款的适用解读

《合同编通则司法解释》第16条规定“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；”在解决施工合同效力问题的场合，适用该款应满足如下条件：

第一，当事人违反的强制性规定旨在维护社会公共秩序

关于此点，依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称“《施工合同司法解释（一）理解与适用》”）对《施工合同司法解释（一）》第1条的阐释：我们认为，应从《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的立法目的角度，将导致建设工程施工合同无效的强制性规定限定为以下两类立法目的：（1）保障建设工程质量和施工安全的规范；（2）维护建筑市场公平竞争秩序的规范【1】。显然，工程质量、施工安全和建筑市场公平竞争秩序属于社会公共秩序范围之内。因此，《施工合同司法解释（一）》第1条的三种情况均满足此适用条件。

第二，合同实际履行对社会公共秩序的影响显著轻微

此条件是否满足需要关注如下两个问题：

其一，“争议合同是否实际履行”，该表述的内涵究竟是限定情况为“已实际履行的合同”还是也包括“尚未履行、但如果实际履行，可能会对公共秩序造成影响”的合同。就此问题，条文的表述语焉不详。但笔者倾向认为，仅应包括已实际履行的合同，不应包括“尚未实际履行的”。因为，对于已经确定违反强制性规定的合同，如在尚未履行的情况下仍认定其有效，便会导致合同一方有权要求继续将该合同履行下去，那也即意味着法院判决让违法行为持续，该等裁判导致行政规制的目的落空，

其二，“如何理解对社会公共秩序的影响显著轻微”，这里的显著轻微是比例原则的具体应用。

依据《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》【2】：“解释具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形：其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。”

比例原则，包含三个子原则：适当性、必要性、均衡性。所谓适当性，是指干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成，如果手段的选择与目的无关，就违反了适当性的要求；所谓必要性，是指在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采用对基本权利干预最轻的手段；所谓均衡性，是指对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。因此，均衡性原则也被称为“狭义的比例原则”。

笔者认为，“显著轻微”主要是从履行的结果进行认定，《施工合同司法解释（一）》规定的无效情形主要是为保障建设工程质量、施工安全，维护建筑市场公平竞争秩序。如果施工合同存在无效情形，但是该施工合同已实现履行完毕，案涉工程质量被验收合格、案涉工程在实施过程中也未发生安全生产事故的，则应认定属于“对社会公共秩序的影响显著轻微”的情形。另外，对于非必须招标项目，虽然存在中标无效情况，但双方对中标无效后果产生均有过错的，也应认定属于“对社会公共秩序的影响显著轻微”。

第三，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正

“有失公平公正”应包括裁判结果违反“等价有偿原则”或者“使履约过错一方因合同无效反而获得比合同有效更大利益”等情况。

以某建设工程施工合同纠纷为例，发包人主张承包人承担工期延误违约金，承包人在答辩时主动向法院披露，其是出借资质的一方，实际施工人是某自然人，后该承包人主动申请法院追加某自然人，承包人和某自然人在庭审中均“大方承认”彼此是挂靠施工关系。承包人堂而皇之的将自身违法行为作为抗辩事由，真实目的就是希望法院基于借用资质而认定施工合同无效。而基于“合同无效，违约金条款无效”的法理，其可以豁免违约责任的承担。

尽管合同无效后，发包人也可向承包人主张损失赔偿，但实践中，损失的举证责任较重、举证难度较大，发包人损失赔偿请求获得支持也便非常困难。最终，承包人基于其违法行为却获得了较大利益。该等情况就属于“认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正”。

对于适用《合同编通则司法解释》第16条第1款被认定有效的施工合同，合同过错一方虽无须承担合同被认定无效的后果，但是其仍需要承担行政责任或者刑事责任，如借用资质的，将受到住建部门的处罚，如串通投标的，可能因构成串通投标罪而被追究刑事责任。

四、结语

施工合同效力问题一直以来都是施工合同纠纷解决中的一个十分重要且争议较大的问题。单一适用《施工合同司法解释（一）》的时代，尽管该解释对施工合同无效的具体情形有清晰列举，在裁判实务中尚常常出现对同一情形案件作出不同效力认定的情形。那么随着《合同编通则司法解释》的施行，施工合同效力的认定将变得更加复杂。因为《合同编通则司法解释》第16条第1款中存在“影响显著轻微”、“处理结果有失公平公正”等内涵不确定、需要借助法官内心心证进行认定的要件，而对该等要件的把握出现“见仁见智“的情况也应会成为常态。

故笔者认为，未来一段时间，施工合同效力的判断将更加缺乏“可预见性”。各地法院、同一区域的上下级法院对相同案件情况作出不同效力认定的情况将会较为普遍。为应对这种“可预见性减弱”导致的风险，代理人需要更深入、更全面的考虑案件的代理方案和应诉方案。

参考文献

1.最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2021年4月，第14页

2.https://news.cctv.com/2023/12/05/ARTIzZrTAUC2cijknqtn04JS231205.shtml，《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》，第4问，2024年1月2日访问