优先受偿权保护期起算点“应付工程款之日”如何确定的四个争议问题

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“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，尽管法律赋予了承包人优先于抵押权等权利的优先受偿权，但承包人仍需在法律规定的期限内行使权利方能获得法院的确认。而优先受偿权是否已过保护期与优先受偿权受保护的起算点紧密关联。现行施工合同司法解释规定的优先受偿权受保护期的起算点为“发包人应当给付建设工程价款之日”，因此，在优先受偿权纠纷当中，如何确定“应付工程款之日”则至关重要，本文就优先受偿权保护期的起算点“应付工程款之日”如何认定的相关问题作一分析。

一

优先受偿权起算点的沿革

优先受偿权的起算时间最早见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《优先受偿权批复》），该批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

经过较长时间的摸索和实践， 2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《旧施工合同司法解释二》）第二十二条对优先受偿权的起算时间根据司法实践作出了新的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

2021年1月1日正式颁布施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《新施工合同司法解释（一）》）第四十一条沿用了《旧施工合同司法解释二》关于优先受偿权起算点的规定，同时将保护期限修改为十八个月。该条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

《旧施工合同司法解释二》与《新施工合同司法解释（一）》规定的“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”虽较《优先受偿权批复》规定更有利于保护承包人的权利，但是，施工合同履行中，发包人应给付工程款的时点并不只有一个，相反，因施工合同履行的长期性特点，发包人需要支付承包人的工程款包括预付款、进度款、结算款、保修金，应付工程款的时点少则有四五个，多则有几十个。此种情况下，优先受偿权起算点应以哪个时点为准？上述两个司法解释均未给予明确定义。

二

作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”确定中的四个争议问题

（一）作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否包括应支付进度款的时点？

如上文所述，施工合同中的付款通常不是一次支付，而是随工程进度分若干节点支付，每一个节点届至时，承包人即有权利主张该节点的工程款，发包人也应当支付该节点的工程款。如按照司法解释规定的“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的字面意思解释，每个付款节点都对应一个优先受偿权的起算日。但若照此理解的，承包人如要确保自己的优先受偿权不丧失，即需要在每个节点届至起的十八个月内提起确认优先受偿权的诉讼。对于合同履行期不超过十八个月的项目，承包人在合同履行完毕之后提起诉讼尚能确保优先受偿权不丧失，而对于合同履行期超过十八个月的项目，意味着承包人需要在合同尚未履行完毕时就必须对逾期付款时间即将达到十八个月的工程款部分提起给付工程款、确认优先受偿权的诉讼，这显然有迫使承包人在合同履行期内提起诉讼的效果。笔者猜测这应也是与司法解释制定时的初衷相违背的。

就此争议问题，依据最高院编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第426页所载：“分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点”。作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”仅指工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间，不包括进度款的应支付时间，当然也就不包括预付款的应支付时间。且结合相关司法裁判中的观点，承包人仅诉请要求支付进度款的，法院不能支持其就进度款部分确认优先受偿权的主张。

云南省高级人民法院（2020）云民终857号民事判决书：“本案工程尚未进行工程最终的竣工结算，宝厦建设公司以工程进度款的付款时间主张优先受偿权不符合法律规定，应不予支持。”

河南省高级人民法院（2019）豫民终1445号民事判决书：“在河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民四初字第44号案件中，工程总价款尚未最终确定，振华公司起诉请求判令祥发公司支付案涉工程的70%进度款，无权同时主张享有优先受偿权。原审判决认定振华公司因在第一次起诉时未提出主张而导致优先受偿权失效，事实上等同于要求振华公司对于尚不享有的权利提出主张，既不符合本案实际情况，亦缺乏法律和事实依据。案涉建设工程优先受偿权的起算时间，应以工程最终总价款确定时间为准。”

笔者认为，上述争议是由司法解释的原表述欠严谨导致，要从根本上解决这一司法实践中的争议问题，应在修订施工合同司法解释时，直接将“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”修改为“自发包人应当给付工程最终竣工结算后所确定的工程总价款之日起算”。

（二）作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否可以从应返还保修金之日起算？

依据最高院编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第427页所载：“而质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。通常保修期满后，建设单位将质量保修金返还施工单位。质量保修金系为保障工程质量而缴纳的，不属于本条规定应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程款的认定时间。”

最高院上述观点似在表达保修金不属于优先受偿权的保护范围，因此，起算时点也就不应根据保修金返还时间进行认定。笔者认同上述理解与适用中关于作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”不应以保修金返还时间为准的观点，但不认同其理由。笔者认为，保修金是根据建设工程价款的一定比例如3%、5%进行扣留的，这也即意味着该笔扣留的款项本身就属于双方确认的建设工程价款的一部分，故依据《新施工合同司法解释（一）》第四十条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”的规定，保修金应也属于优先受偿权的担保范围，保修金不应该因需发挥质量缺陷担保责任而被排除在优先受偿权保护范围。

最高人民法院（2020）最高法民终1192号民事判决书：“至于能否以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算时点。对此，这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分。质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。首钢建设关于应以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权行使起算时点的上诉理由，本院不予采信。”

笔者认同最高院上述裁判案件中关于不应以保修金返还时间作为优先受偿权起算点的理由。除以上理由外，笔者认为不采纳该起算点还有如下理由：其一，通常情况下，保修金在整个欠付工程款中占比金额较小，按较小部分款项的应付款之日作为整个工程欠款优先受偿权的起算点欠合理；其二，保修金的返还时间一般是在工程竣工后的24个月，如果按保修金返还时间起算优先受偿权的，则意味着优先受偿权的保护期最长可以是工程竣工后的42个月（24个月的保修金返还期+18个月的优先受偿权保护期），该保护期与《优先受偿权批复》施行期间相比，保护期延长了36个月，这一保护期限明显过长，存在对承包人利益保护过当，对发包人其他债权人的利益保护过小的问题，明显有失公允。

(三)作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否应从结算工程款确认之日起算？

在优先受偿权纠纷中，一些承包人在诉讼中主张优先受偿权应从“结算工程款确认之日”起算，因为优先受偿权是为担保工程款债权的实现，在工程款债权金额都不确定的情况下，优先受偿权保障范围也就不能确定，故在该阶段，优先受偿权的保护期不应起算。

陕西省高级人民法院（2020）陕民终349号民事判决书：“另外，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定‘利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。’本案中，直到2017年3月陕西三建提起本案诉讼，其也未明确主张行使工程价款优先受偿权，陕西三建作为专业的建筑企业，其明显怠于行使权利。因此，陕西三建2019年3月向一审法院提出增加该项诉讼请求，依法已经超过发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限。虽然2019年3月案涉工程造价鉴定才做出，但工程款数额是否确定，只是影响优先受偿权的受偿金额，并不影响陕西三建依法行使其权利，陕西三建认为工程价款数额最终确定之日为发包人应付工程价款之日的理由，与其起诉请求矛盾且无法律依据，本院依法不予支持。”

辽宁省高级人民法院（2019）辽民申5721号民事判决书：“本院认为，本案双方工程款的结算，实际上是双方对所欠工程款的最终审核和确认，工程款的确定时间与工程款的应付款时间，是两个不同的时间节点，工程价款的确认或确定，是工程款应该支付的基础和前提，除双方有特别约定外，不能推定工程款的确认或确定日就是工程款应付款日。至于实达公司后期发现九牧公司在结算日前就销售了以房抵款的房屋，进而诉请九牧公司从结算日起支付利息，排除对方因违约而获利，减少自己因对方违约造成的利息损失，不能视为双方重新变更了原先约定的应付款日期，更不能以结算日作为优先受偿权行使的起算日。所以二审法院确认实达公司享有工程款优先受偿权，并无不当。”

青海省高级人民法院（2018）青民初38号民事判决书：“本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款‘承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持’、第二十二条‘承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算’的规定，结合利息部分对案涉工程应付款时间认定为2017年3月，广西一建公司于2018年4月2日诉至本院，超过法律规定的行使权利的期限，故，对其该项诉求不予支持。”

笔者认为，作为优先受偿权保护期起算点的“应付工程款之日”，应严格按照合同约定的结算工程款应支付的时间确定，该起算点不应以结算金额确定为前提，如果施工合同对结算期有明确约定的，起算时间应从合同约定的结算期满之日起算，如果施工合同对结算期没有明确约定的，则应参照《新施工合同司法解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定认定应付结算工程款的时间即优先受偿权的起算时间。

（四）发承包双方协议变更应付工程款时间，能否将变更后的应付工程款时点作为优先受偿权的起算点？

依据最高院编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第427页所载：“笔者赞同第二种观点，承、发包人在施工合同之外另行签订的关于付款时间的协议，实际上系对施工合同的工程款数额及付款时间进行了变更，除了属于《民法典》规定的合同无效的情形外，应当认定为有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。但是为了避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益，人民法院应主动审查承、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形，如果确系一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权行使的起算时间以协议确定的付款时间为准。”在发承包双方变更付款时间不存在合同无效的情形下，应当认定优先受偿权的起算时间以变更后协议约定的时间为准。

安徽省高级人民法院（2020）皖民终263号民事判决书：“南通建工公司起诉时以及调解时，部分工程未完工，调解时就未完工程双方达成一致，并在人民法院主持下以调解协议的形式延长了应付款时间，且不存在恶意损害他人利益的情形，一审判决关于自南通建工公司第一次起诉到第二次起诉超过6个月的除斥期间，故丧失工程价款优先受偿权的认定，确属不当，本院予以纠正。”

但是，在司法实践中，却存在与《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》上述观点完全相反的裁判观点：即认为不应将发承包双方变更后的付款时间点作为优先受偿权起算点：

最高人民法院（2019）最高法民申4542号民事裁定书：“银邦公司与恒德建筑公司、金晟公司于2013年9月25日签订《还款协议书》时，恒德建筑公司的建设工程价款优先受偿权已经消灭。建设工程施工合同双方当事人在建设工程价款优先受偿权已经消灭后另行协商延长工程价款支付时间，并不能改变建设工程价款优先受偿权已消灭的状态及其后果。”

黑龙江省高级人民法院（2020）黑民再114号民事判决书：“同时，因建设工程优先权行使期间为法定除斥期间，在该期间内不行使则权利消灭，故即便恒德建筑公司与银邦开发公司协商延长了工程价款支付期限，但并不能改变建设工程优先权已经消灭的状态及结果。对此，最高人民法院（2019）最高法民申4542号民事裁定亦有作论述。”

山东省高级人民法院（2020）鲁民终963号民事判决书：“双方签订的《尾款支付协议》仅是对剩余工程款支付期限及方式作出的重新约定，如将其认定为优先权的起算时间，将导致本案建设工程价款优先受偿权行使时间的不当拖延，不利于促进该项权利的依法行使，也可能损害其他债权人对交易安全的正常预期，故不宜作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。中铁公司主张以签订《尾款支付协议》或《尾款支付协议》约定的付款时间为应付款时间并作为优先权的起算时间，理由不成立，本院不予支持。”

基于上述裁判观点，诸多法院对优先受偿权起算点的认定还是秉持严格审查认定的标准，即按发承包双方原施工合同约定的应付款之日认定优先受偿权起算点，不将发承包双方变更后的付款时间点作为优先受偿权起算点。

笔者认为，优先受偿权的认定不仅涉及发承包双方利益，还涉及银行、小业主、供应商等其他主体的利益，涉及社会秩序的稳定以及交易安全，故对优先受偿权起算点的认定需要在“意思自治”与“维护其他权利人利益”之间寻求平衡点。从意思自治角度，发承包双方自愿达成延迟付款协议的，该协议的合法性应予确认。但是从“维护其他权利人利益”的角度，如优先受偿权的起算点也根据延迟付款协议的约定也相应延长的，则其他权利人的权益势必受损，且如延期时间较长，则其他权利人的权益将长期处于不确定状态。因此，笔者认为，除非承包人主张行使优先受偿权的项目上没有其他的对该项目享有优先性权利的主体如抵押权人、商品房购买者，法院应按变更后的付款时间认定发包人应支付工程款的时点以及利息起算时间，但优先受偿权的起算点则仍应按照原施工合同约定的应支付工程款的时间认定。即在此种情况下，作为工程款支付时点的“应付工程款之日”与作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”应分别认定，不应统一。