放弃或限制优先受偿权行为效力认定中的“损害建筑工人利益”如何判断

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一、问题提出的背景

为保护农民工等建筑工人的合法权益，《民法典》延续了《合同法》第二百八十六条的规定，在第八百零七条规定承包人享有建设工程价款优先受偿权。承包人的优先受偿权是优先于抵押权的权利。地产开发中，银行为避免自己对开发商享有的抵押债权劣后于承包人的工程款债权，常会要求开发商协调承包人签署放弃优先受偿权的协议或要求承包人出具放弃优先受偿权的承诺。鉴于在项目获取阶段，承包人相较于开发商处于弱势地位，承包人为了获得项目施工权，往往会选择接受开发商的要求，与开发商或银行签订放弃优先受偿权的协议或出具放弃优先受偿权的单方承诺，有时也会出现约定对优先受偿权作出一定限制。

关于上述放弃或限制优先受偿权法律行为的效力问题，在2019年2月1日之前，在司法实务领域可谓众说纷纭，持有效说的观点认为，优先受偿权本质上是当事人一项民事权利且是财产性权利，故权利人有权自由处分，在权利人基于自由意思作出放弃的意思表示的情况下，法院应认可其效力；持无效说的观点认为，优先受偿权并非一般的民事权利，而是一项法定权利，是法律基于对承包人利益特别保护的考虑赋予其的权利，如允许放弃，那诸多发包人都会利用其优势地位让承包人放弃该项权利，从而会导致设置优先受偿权的立法目的落空。

2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”该条规定实际上明确了：除非涉及损害建筑工人利益的，放弃或限制优先权的行为应属有效。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十二条保留了该条规定。然而，“损害建筑工人利益”这一判断放弃或限制优先权行为是否合法的界限在司法实践中如何把握和认定，最高院在司法解释中并未给出明确答案。

在最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第437页中载明：“在判断承包方放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。”及第439页载明：“…发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，应当从承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断，而不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准。……如果仅以承包人存在个别的欠薪行为，就认定其与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，进而认定该约定无效，则可能会对承包人产生负面影响，使其恶意拖欠建筑工人工资，以达到继续行使建设工程价款优先受偿权的目的。”

从上述论述可知，最高院民一庭认为应当将“承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度”作为认定是否存在“损害建筑工人利益”情形的依据，而“欠某一建筑工人的工资”不能作为认定“损害建筑工人利益”的依据。

但是，经笔者检索，在司法实践中，法院认定承包人放弃或限制优先受偿权“损害建筑工人利益”时，并未检索到按照最高院民一庭的上述观点对承包人的整体的资产负债情况以及现金流情况这一客观事实进行审查，进而对是否存在“损害建筑工人利益”情形进行认定，并对放弃或限制优先受偿权的效力作出认定的案件。笔者将司法实践中的裁判观点梳理如下。

二、司法裁判观点

（一）只要是放弃优先受偿权的约定或放弃优先受偿权承诺，均推定属于“损害建筑工人利益”的意思表示，并认定该等意思表示无效

湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终6762号民事判决书：“三、武汉一冶公司是否有权就位于长沙市岳麓区工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿。和翔公司提供《关于放弃在建工程优先受偿权的承诺函》，主张武汉一冶公司已承诺放弃涉案项目在建工程优先受偿的权利，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。故和翔公司主张武汉一冶公司无权对长沙市岳麓区工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿的上诉请求，本院不予支持。”

济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初4081号民事判决书：“关于三箭公司主张的优先受偿权，北城澜湾公司主张双方已在合同中约定付款超过80%三箭公司放弃该权利，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第42条的规定，该约定损害建筑工人利益，发包人（北城澜湾公司）根据该约定主张承包人（三箭公司）不享有建设工程价款优先受偿权，本院不应予以支持，故对北城澜湾公司该抗辩主张，本院不予采纳。”

济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初11647号民事判决书：“关于祥泰公司抗辩《盛福片区B2-3地块（祥泰?汇东国际）建设工程施工合同》32.5条已约定放弃优先受偿权的条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十二条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”，故本院对祥泰公司这一抗辩理由不予以支持。”

笔者评述：上述案例中，法院在认定承包人承诺放弃优先受偿权效力时，错误地理解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十二条的规定，将承包人承诺放弃优先受偿权的行为一概定性为是损害了建筑工人利益，从而认定承包人的放弃行为无效。如前文所述，“是否损害建筑工人利益”是最高院规定的认定放弃或限制优先权效力的判断标准，但上述法院显然是将该规定理解为了“最高院已明确规定放弃或限制优先受偿权即属于损害建筑工人利益”，根据最高院民一庭编写的理解和适用可知，上述法院的理解明显是错误的，是与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十二条的意旨根本不符的。

（二）如经审查，承包人在施工合同纠纷作出判决前，确实存在欠付建筑工人工资的情形的，即认定放弃优先受偿权的约定或承诺“损害建筑工人利益”，进而认定该等意思表示无效

贵州省高级人民法院（2020）黔民终967号民事判决书：“但是振州房开公司获取贷款后，其自认并未将全部的贷款支付给合川建筑公司，振州房开公司逾期支付工程进度款的行为客观存在，根据证人出庭陈述的情况，现合川建筑公司未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许合川建筑公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。一审认定《承诺书》中合川建筑公司放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归于无效并无不当，本院予以维持。”

辽宁省高级人民法院（2018）辽民初25号民事判决书：“本案中，承包方博源公司在发包方益宁公司与银行的贷款活动中，为了承建该工程，作出了放弃工程价款优先受偿权的承诺。因工程价款优先受偿权系财产权利，博源公司有权自由处分其财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。”

四川省达州市中级人民法院（2019）川17民终1714号民事判决书：“对此，成都农商行达州分行存在的过错对冉启月在颜锋铝业公司获取借款后不能收取工程款具有实质性影响，致目前冉启月应收工程款尚未得到支付，工程保证金亦尚未得到返还，难以支付建筑工人工资，一审认定冉启月出具放弃工程价款优先权的承诺损害建筑工人利益，对成都农商行达州分行关于冉启月不享有工程价款优先受偿权的主张不予支持正确，成都农商行达州分行对此上诉理由不能成立，本院不予支持。”

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2020）兵07民初1号民事判决书：“结合本案查明的事实，虽然东兴公司在2016年12月27日五方签订的协议书中放弃了工程价款优先受偿权，但该放弃行为致使其未能足额支付农民工工资，未能保障农民工的生存利益，从而引发217名农民工向新疆生产建设兵团第七师劳动保障监察支队投诉，该放弃承诺不能认定有效。”

广东省惠州市中级人民法院（2020）粤13民再14号民事判决书：“本院认为，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”的规定，承包人可以在法律规定范围内对自己享有的建设工程价款优先受偿权进行处分，但该处分行为不得损害建筑工人的利益。本案中，根据查明的事实，2015年2月，涉案工程施工工人两次聚众讨薪，2019年6月涉案工程款执行到位后工人工资才得到完全给付，在工人工资未得到有效保护的情况下，中禾公司出具《承诺书》放弃对涉案工程价款优先受偿权将损害建筑工人利益，故该《承诺书》无效。”

笔者评述：相较于最高院民一庭主张的审查承包人的整体的资产负债情况以及现金流情况以判断“是否损害建筑工人利益”，法院将承包人是否确实存在拖延建筑工人的情形作为判断依据，更具有可操作性，也能够一定程序上减轻承包人的举证责任。但是，该种做法在一定程度上可能会助长承包人为了在施工合同纠纷中让法院确认享有优先受偿权，而故意制造拖欠农民工工资的事实，故该认定方法仍有值得商榷和完善之处。

（三）如经审查，发包人存在未依约向承包人支付工程款情形的，即认定放弃优先受偿权的约定或承诺“损害建筑工人利益”，进而认定该等意思表示无效

贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初282号民事判决书：“其次，虽然振州房开公司提供合川区建筑公司于2016年4月19日出具的《承诺书》认为合川区建筑公司自愿放弃了优先受偿权，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”之规定，从合川区建筑公司出具该承诺的具体情况看，因振州房开公司并未按约履行大部分付款义务，且工程停工至今，该承诺严重损害了农民工等建筑工人的合法权益，应属无效。”

笔者评述：在发包人一方面存在未能足额支付工程款的违约行为，一方面又要求法院确认承包人放弃优先受偿权的意思表示合法、并主张法院不支持确认承包人享有优先受偿权的情形下，如果法院认定放弃优先受偿权的意思表示合法有效，则会导致承包人的工程款债权难以回收，进而影响建筑工人利益的实现，故在法庭查明发包人存在拖欠工程款事实的情况下，认定放弃优先受偿权的意思表示无效更为妥当，且符合优先受偿权制度的立法目的。且法院从该角度对是否“损害建筑工人利益”的问题进行认定也较为便利。

三、笔者观点

从上述案例能够看出，尽管最高院在2019年即对放弃或限制优先受偿权的效力问题已作出明确规定，但时至今日，司法实践中各个法院对该规定的理解和适用仍存在很大的差异。裁判观点的不统一甚至严重分歧，一方面有损司法权威，另一方面也导致当事人对法律行为的效力“难以预期”。笔者认为，要根本上改变当前这种局面，还需要最高院层面出台更明确具体的意见对该问题作出阐释，或者可以通过发布指导案例、公报案例的方式对“损害建筑工人利益”的认定标准进行明确。

就最高院民一庭提出的将“承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度”作为判断是否“损害建筑工人利益”的意见，笔者有以下几点意见：

第一，法院应根据哪一时点的“承包人的资产负债情况”作出判断，是作出放弃或限制优先受偿权意思表示的时点，还是形成施工合同纠纷的时点？因为，现实中很可能出现的情况时，承包人在作出放弃或限制优先受偿权意思表示时资产状况良好，但在形成施工合同纠纷时资产状况恶化。在这种情况下，应按哪个时点的资产状况判断放弃或限制优先受偿权的意思表示是否“损害建筑工人利益”？如按照形成纠纷时的资产状况作出判断，那就涉及“以意思表示作出后的情况”认定“意思表示作出时”法律行为的效力，此种认定方法缺乏法律基础。而如按照作出意思表示时承包人的资产状况作出判断，则会得出承包人所作的放弃或限制优先受偿权的行为“不损害建筑工人利益”，该意思表示合法、承包人不应享有优先受偿权的结论。而事实上，承包人在该时点已出现无法正常支付建筑工人工资的情况，如不确认其享有优先受偿权，很可能导致建筑工人无法获得工资，又会损害建筑工人利益。该问题如何把握，亟待解决。

第二，承包人的资产负债情况如何证明、如何认定。如承包人每年都有年度会计报表、审计报告，那应可以作为证明其资产负债情况的依据，但如果发包人对该报告不认可呢，是否需要就承包人某一时点的资产负债情况启动审计呢？如果需要司法审计的话，那么建工纠纷的审理周期又会进一步延长，这又不利于尽快的定纷止争。而如不同意司法审计，那是否意味着法院未能充分保障发包人一方的抗辩权利？再者，如果发包人认可承包人提交的会计报表或审计报告的，法院持何种标准认定承包人资产负债情况较差呢，只要承包人的所有者权益为负值应认定为资产负债较差么？但从企业经营的角度，并非一个公司在某时点所有者权益为负数，就代表其无偿债能力。该问题该如何理解把握呢？

第三，如果承包人的资产状况是判断放弃或限制优先受偿权法律行为效力的法定标准，那是否意味着发包人在与承包人签署该等协议或接受承包人放弃优先受偿权的单方承诺时，负有审查承包人资产状况的义务；又是否意味着发包人不作该方面的审查，即应认定发包人存在过错，进而应认定承包人所作意思表示无效呢（如公司对外担保对股东会决议或董事会决议审查的制度）？

笔者认为，从最高院司法解释的实际运用情况看，最高院对“放弃或限制优先受偿权效力问题的司法解释规定”并未起到定纷止争的效果，反而在一定程度上制造了新的裁判混乱，而最高院民一庭对该问题的理解和适用对裁判实践的指导意义也十分有限，不仅存在诸多需要进一步明确的问题，且如严格适用该判断标准进行认定，会给裁判造成更大困难。

笔者进一步认为，从行业实际情况分析，承包人作出“放弃或限制优先受偿权” 基本属于为承接业务而无奈接受或作出，鲜有出于“自愿”。且即便承包人的经营状况十分良好，能够获得优先受偿权也意味着应收账款增加了回款保障，这无论对承包人本身还是对承包人所属的建筑工人而言都是“有利无害”的，故主动声明放弃该项权利也非一个“理性经济人的选择”，从此角度分析，也能推知该等意思表示并非承包人“内心真意”。在明确这一背景的情况下，从优先受偿权的立法目的考虑，从维护社会秩序角度考虑，从衡平双方在签约时地位的实质不平等角度考虑，应从严理解和把握是否“损害建筑工人利益”这一判断标准。且可以采用的一个较为便利和客观的审查标准，即“承包人作出放弃或限制优先受偿权的意思表示时，发包人是否同时给承包人提供了足以替代优先受偿权的其他不弱于优先受偿权的担保如不可撤销的见索即付的支付保函、价值等于或高于案涉工程的其他不动产担保（可参照保全财产的置换制度的判断标准）。如发包人提供了该等替换担保物，法院应认定承包人作出放弃或限制优先受偿权的意思表示真实且合法有效；而如发包人未提供该等替换担保物，法院均应以承包人作出放弃或限制优先受偿权的意思表示损害建筑工人利益为由，认定承包人放弃或限制优先受偿权的意思表示无效。”