转包挂靠情况下，管理费可予支持的四个理由

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转包、挂靠属于《建筑法》明文禁止的行为，但是在建设工程施工合同领域，转包、挂靠行为却屡禁不止，常常表现为资质低的施工企业或没有资质的个人借用其他施工企业资质承包工程、施工企业将工程整体转包给资质低的施工企业或没有资质的个人，同时双方往往还会在所谓的内部承包协议中约定，挂靠人、被转包人向被挂靠人、转包人缴纳一定比例的管理费。

鉴于依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”转包合同、挂靠协议应属无效。那么，在该种情况下，转包人或被挂靠人是否还能依据双方约定向挂靠人或被转包人主张管理费呢？

经过笔者在alpha数据库中对相关案例的检索，转包合同、挂靠协议被认定无效的情况下，转包合同、挂靠协议中约定的管理费并不必然不被法官支持。

笔者在本文中总结了法院支持转包人、被挂靠人可主张收取管理费的四点理由：

一、管理费属于合同价款条款的组成部分，即便转包合同、挂靠协议被认定无效，依据施工合同司法解释规定，扣留管理费的约定仍属于依法应予参照适用的合同计价条款，故应当参照施工合同约定计取管理费

最高人民法院（2019）最高法民申3701号民事裁定书：“《广厦建设工程内部责任承包合同》约定杨崇林按总造价的12%上交管理费及税金（工程建安税、所得税）随工程进度款的支付同期扣除。广厦公司向一审法院提交的罚款通知书、项目渗漏维修通知回复、整改通知单能够证明广厦公司对案涉项目实际履行了管理义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然案涉合同为无效合同，但涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款，亦应当参照合同约定按实结算管理费。且杨崇林向广厦公司提交《工程款支付申请表》时已扣除了管理费，表明杨崇林也认可从工程进度款扣除管理费一事，双方结算时也已经依据合同约定按照审计结算金额对管理费进行了相应扣减。因此原审认定广厦公司、广金公司不应向杨崇林返还扣除的管理费有事实和法律依据。杨崇林主张其是被迫在《工程款支付申请表》上签名，该表不能作为认定本案事实的依据，并提交证人杨某证言，但杨某是受其委托负责其承包工程的管理工作，与其有利害关系，仅凭该证人证言不足以达到其证明目的。”

最高人民法院（2014）民申字第1078号民事裁定书：“对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。”

最高人民法（2017）最高法民申2153号民事裁定书：“虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，但无效的原因在于主体不适格而非意思表示瑕疵，且在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付管理费，并无明显不当。”

四川省高级人民法院（2019）川民终905号民事判决书：“1．中铁八局三公司应付弘伍公司工程总价款的确定。中铁八局三公司与弘伍公司约定，由弘伍公司承接中铁八局三公司与金烽林公司合同项下的全部工程内容，最终以发包人金烽林公司结算价为准，中铁八局三公司收取弘伍公司工程结算价款总额1.5%的施工管理费，中铁八局三公司实际上也承担了相应的管理责任，虽然双方签订施工合同无效，但是该条款作为结算条款对双方具有拘束力，因此在确定中铁八局三公司支付工程总价款时自应扣除施工管理费，中铁八局三公司提及应扣除总价款1.5%管理费的上诉理由成立。案涉工程总价款为67594619.66元，中铁八局三公司应收取施工管理费为1013919.29元。”

四川省高级人民法院（2016）川民初99号民事判决书：“3.关于管理费和税金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同虽然无效，可以参照合同约定的结算条款结算。并且，双方已经进行了结算，现周晓刚要求应得工程价款中不扣除合同约定的管理费和税金以及总包费用，不符合双方之前达成的一致意思表示，有悖民法诚实信用原则。”

二、被挂靠人实际参与工程管理，履行了管理职责，故应当参照合同约定计取管理费

最高院巡回法庭法官会议纪要

《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人员支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

地方高院司法解答

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条：“六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。”

裁判案例

最高人民法院（2021）最高法民终842号民事判决书：“关于福建公路一公司主张的管理费、税金等费用的认定。1.潭诚华公司认为双方签订合同无效，故其不应当向福建公路一公司支付管理费8259400.27元。福建公路一公司认为除8259400.27元管理费外，潭诚华公司还应当再支付隧道部分等工程款对应的管理费。虽然双方签订的合同无效，但福建公路一公司确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。本案工程价款为309496105元，一审认定管理费计算基数为275313342元存在不当，应当以309496105元作为管理费计算基数，按照3%的标准计算管理费，福建公路一公司一审主张9100558.06元管理费未超过双方约定的标准，故本院对管理费9100558.06元予以支持。”

最高人民法院（2020）最高法民申4837号民事裁定书：“经原审法院核查，通力公司在案涉工程施工过程中参与相关会议、垫付材料供应商材料款、进行竣工验收、工程款结算等事宜，已实施了具体管理行为，因此而产生相应费用。故原审法院认为对合同约定的相应费用可予以扣除亦无不当。”

最高人民法院(2018)最高法民终587号民事判决书：“《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周拥军也确认周良贵系七冶公司的项目负责人、张世贵系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周拥军没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。”

三、若扣除管理费的约定不被支持，那么挂靠人或被转包人将因合同无效而获得比合同有效情况下更多的利益，这与任何人不能从自己的过错中获益的基本原则相违背，故应当参照合同约定给转包人、被挂靠人计取管理费

山东高院（2014）鲁民提字第242号民事判决书载明，“谢宜峰应得的工程款应当按照合同约定扣除14%管理费及税金。理由如下：……谢宜峰明知自己不具备建设桥梁施工资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同无效也应承担相应的过错责任。合同被确认无效后，如果按照工程造价实际结算，会造成谢宜峰因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还高的收益。因此，除非双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。”

四、合同约定的管理费标准也不存在明显过高的情形，故对管理费予以计取

从近年来最高院等各级法院的指导性意见及裁判观点可以看出，在转包合同、挂靠协议对管理费有明确约定，且转包人、挂靠人能够证明自己确实开展了施工管理活动的，通常法院都支持计取管理费。但是，毕竟转包行为、挂靠行为属于法律明确禁止的行为，转包收益、挂靠收益也就并不必然的属于“转包人、被挂靠人的实际投入”，法院对合同约定的管理费是否属于“违法收益”即有权予以审查和认定的。从相关裁判指导意见和案例的观点可以看出，法院对管理费的认定也并非完全基于尊重意思自治进行认定，如果双方约定的管理费标准明显过高的，法院也会依职权予以调整。故在转包、挂靠案件中，转包人、被挂靠人主张计取管理费，还应向法院说明双方约定的管理费并不存在明显过高的情形。

地方高院司法解答

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十一条：“十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”

裁判案例

最高人民法院（2021）最高法民终727号民事判决书：“关于第3、4项，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。”

最高人民法院（2019）最高法民再396号民事判决书：“2.关于管理费的问题。高业公司主张其不应当承担管理费。根据各方的陈述及认可，汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费5800000元，虽然双方的转包合同无效，但因汕头路桥公司在将工程转包给高业公司后，的确对施工及财务进行管理，原审酌情认定高业公司按完成实体工程量占总工程量35%的比例承担管理费2030000元，并无不当，汕头路桥公司多收取的管理费应在高业公司应承担的费用中予以扣除。”

实务建议

从上述最高院观点以及相关案例能够看出，在司法实践中，管理费是否应当予以支持，法院考量的重要因素之一是被挂靠人或转包人是否实际参与了施工组织管理。而对于是否参与管理，根据法院的裁判观点能够看出，并不是所有的管理活动都能作为取得管理费的依据，比如纳税、记账、收款等财务活动，通常不会被单独认定属于工程管理活动。而依据最高院观点，参与施工过程中的相关会议、参与工程验收、定期参与检查施工进度、办理工程结算等事宜，能够作为认定挂靠人或被转包人实施了具体管理行为的依据。因此，对于被挂靠人和转包人来说，在诉讼中充分证明己方参与了项目的施工组织管理是其主张的管理费获得支持的关键要素。