建设工程施工合同无效后，法院可否参照合同约定的工期违约金条款判令承包人赔偿工期延误损失？

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第一章

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引言

无效合同具有违法性，其在一般情况下，应当是当然的、自始的、绝对的、全部的无效。[1]据此，在施工合同被认定无效的场合之下，施工合同中的约定内容对当事人双方不具有约束力，法院也不应再依据该合同中的约定裁判案件。但是，施工合同无效后通常都会涉及财产的返还、折价补偿以及损失赔偿问题，在施工合同已实际履行的情况下，承包人的投入已经物化为建筑物，返还财产已无可能，故只能折价补偿、赔偿损失，但如何确定折价款、损失赔偿的金额，则成为司法实践中的难点。

关于折价款的确定问题，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】（以下简称《2004施工合同司法解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释实际确立了，参照合同约定标准确定折价款的规则。

但关于损失金额的认定问题，《2004施工合同司法解释》并未作出规定，实践中，该损失金额主要依赖于当事人的举证，法院基于对当事人损失举证情况进行认定。但事实上，在建设工程施工合同纠纷中，对当事人而言，损失的举证往往较为困难，法院完全抛开当事人关于违约责任的约定认定损失金额，不仅对主张违约责任一方过于苛责，也有碍审判效率、且也往往会导致利益失衡。

2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2018〕20号】（以下简称《施工合同司法解释》）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条确定了损失金额的认定问题，在损失大小无法确定时，一方当事人也可请求法院参照合同约定裁判，但对参照合同约定裁判是否意味着参照合同约定的违约金标准认定损失赔偿金额，该条规定语焉不详。

2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】，以下简称《施工合同司法解释（一）》）开始施行，该司法解释第六条承继了2019年2月1日施行的施工合同司法解释第三条的规定。因此，就关于法院可否参考工期违约金条款认定工期延误损失仍不明确。

上期文章，笔者讨论了原告按照合同有效诉请支付违约金、而法院认定合同无效，法院能否在原告未变更诉请为赔偿损失的情况下，直接判令被告赔偿违约损失？本期文章就建设工程施工合同无效后，法院可否参照合同约定的工期违约金条款判令承包人赔偿工期延误损失的问题，作一探析。

第二章

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最高人民法院对法院可否参照无效合同工期违约金条款认定工期延误损失问题的解读

最高人民法院编写的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中对《施工合同司法解释（一）》的起草背景及如何理解适用作了详细解读。

该书载明，“损失大小可参照合同约定的方式确定”。该书进一步解读认为，“有损失有救济。”虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就起实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失。因此，在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。[2]

第三章

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各级法院对可否参照无效合同违约金条款认定工期延误损失问题的观点

关于法院可否参照无效合同工期违约金条款认定工期延误损失问题，如前文所述，最高人民法院的司法解释规定的并不清晰，尽管最高人民法院编写的理解与适用有较为明确的解读，但是理解与适用也只能算是学理解释，并不具有下级法院必须参照适用的效力。由此，关于此问题，司法实践中各级法院就出现不同的观点和认识，笔者梳理如下：

观点一：施工合同无效的，工期延误逾期违约金的约定不能作为工期延误损失的计算标准

案例1 福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民终192号《民事判决书》：“本院认为，如前所述，案涉《内部施工承包合同》无效，双方关于工期延误逾期违约金的约定不能作为延误工期损失的计算标准，聚雄公司提出‘应当以合同约定的工期延误责任作为约定的工期延误损失赔偿的计价约定范畴’的主张，于法不符，本院不予采纳。聚雄公司所举证据亦不能证明其存在666万元的损失。因此，对其该项主张，本院不予支持，原审法院的该项处理并无不当，可以维持。”

观点二：施工合同无效的，在认定工期延误损失时，可将违约金条款作为认定损失的参考因素之一

案例2 广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终9463号民事判决书：“一审认定龙发深圳分公司造成的工期延误损失计算期间为2019年1月5日至2019年5月25日无误。关于损失计算标准，参考违约金条款计算每月赔偿金额约为35850元（1195000元×l‰×30天），结合合同记载涉案装饰装修工程物业建筑面积达2250平方米，以此综合衡量判断，本院认为一审认定的损失金额相对于高格公司因工期延误无法使用物业而必然造成损失并无明显不合理之处，本院予以维持。”

观点三：施工合同无效时可以参照合同关于违约金的约定认定工期延误损失，但同时应当根据过错大小确定各自应承担的责任

案例3 最高人民法院(2019)最高法民终589号《民事判决书》：“本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。”

案例4 江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终1979号《民事判决书》：“关于第三争议焦点。本院认为，……精功公司主张本案不应判决其赔偿损失的理由是：1.施工合同无效，故不应适用合同中的违约金约定确定赔偿损失数额；2.福能公司一审主张给付违约金，一审法院不应直接判决赔偿损失；3.福能公司反诉请求给付违约金已经超过诉讼时效。双方施工合同无效，但可以参照合同约定确定损失数额。福能公司本案主张工期延误违约金，一审法院据此根据查明的工期延误天数，根据双方约定的违约金计算方式、标准确定损失数额，判决由精功公司向福能公司支付并无不当。另外一审中精功公司也未对此提出诉讼时效抗辩，故关于精功公司诉讼时效的理由，本院不予支持。据此，精功公司主张一审不应判决其赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。”

第四章

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笔者观点

笔者倾向认为，在施工合同无效的情况下，法院可以参照无效合同的违约金标准认定工期延误损失‍

除了上述最高人民法院理解与适用中的理由外，笔者认为，施工合同无效往往是因为违反了法律强制性效力性规定，如资质不足、中标无效等，该等违反行为破坏了社会管理秩序。但是，建设工程施工合同签订时，关于工程计量计价、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、违约责任、质保金的扣留等约定内容，通常是当事人的真实意思表示，且该等内容仅仅涉及当事人双方对自己商业利益、风险和责任的安排，并不涉及对国家利益的损害或社会秩序的破坏，故对该等条款的参照适用也不涉及对违法行为的肯定，且参照违约责任条款认定损失，符合当事人对可能承担的不利责任的预期，且也便于法院对损失金额作出认定。

此外，概以施工合同无效就认定工期违约金条款不具有可参照性，进而要求主张损失一方严格完成对损失的举证责任，往往会鼓励违约一方恶意抗辩，不利于诚信诉讼环境的构建。

在司法实践中常常会出现，承包人为了免于承担工期违约责任在庭审中“自证其罪”，声称己方存在资质不足问题、存在中标之前即与发包人实质性谈判问题、存在挂靠问题，主动请求法院对该等违法行为进行认定，进而主张法院认定合同无效，以抗辩违约责任的承担。很多法院对当事人的抗辩是否属于“恶意抗辩”不加区分和甄别，笼统以承包人主张事实存在，故施工合同无效，违约责任条款不再有约束力、发包人对损失举证不足为由，驳回了发包人要求承包人承担工期违约责任或工期延误损失的诉请，该等处理方式不仅没有起到通过认定合同无效惩罚违法行为的效果，反而使得当事人因自身违法行为获得了比合同有效时更大的利益，根本违反了“任何人不得从自身过错行为获益”的基本原则。因此，笔者认为，要从根本上避免这种怪现象的持续，也应当允许法院参照无效合同工期违约金条款认定工期延误损失。

参考文献

[1]参见王利明：《合同法研究》第一卷（第三版），第611页，中国人民大学出版社

[2]参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，第73页，人民法院出版社