房企爆雷，金融机构如何应对债权回收挑战

近期房地产企业频频爆雷，在房企流动性资金断裂、大面积融资还款违约情形下，作为资金提供方的各类金融机构，核心目标是基于交易文件及担保措施能够在众多债权人的“诉执”战役中占据优势并实现资金回收，就此，在实现抵押权的过程中可能面临哪些挑战及如何应对则成为了金融机构债权人所关注的焦点。

就抵押权而言，虽然其可以优先于普通债权获得回款，但是对于房地产企业通常所抵押的楼盘而言，在抵押权的基础上，仍有可能产生如商品房消费者的超级优先权或者建设工程价款优先权等从而影响担保物权的有效实现，使担保物权人丧失第一顺位的优先受偿，进而影响债权清偿率。除此之外，抵押权的顺位及清偿情况也会在债务重组中对资产处置方式及价格产生影响，是重组投资方关注的事项之一。本文通过梳理在执行程序中各项权利的顺位对各项权利的冲突以及化解路径进行分析，进而为金融机构和投资方提供参考。

挑战一

“保交房”政策下，商品房消费者的优先权呈现强势，金融机构实现抵押权面临较大难度

1. 商品房消费者的物权期待权有权排除抵押权人对抵押房产的强制执行

当抵押财产为商品房时，商品房消费者可能为金融机构实现抵押权所面临的最大挑战之一。商品房消费者包括哪些主体，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，是指满足以下条件的购房人：其一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其二，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；其三，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《九民会纪要》第125条对前述条件进行了扩大解释，将部分适当改善居住条件、支付价款比例低于百分之五十的购房人纳入到商品房消费者的范围内。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条以及《九民会纪要》第126条，商品房消费者有权排除抵押权人对抵押房产的强制执行。商品房消费者享有的权利性质为物权期待权，是请求出卖人将涉案房屋过户至其名下的债权请求权，其本质是债权。物权优于债权，本来是民法的一项基本原则，但基于生存利益至上的考虑，为保障消费者生存权，赋予其优先于抵押权的效力。

2. 商品房消费者的购房款返还请求权同样优先于抵押权

在商品房消费者享有的优先权中，并非仅限于针对所购房产排除执行的权利，对于房地产开发企业没有建成房屋的情况下，交付全部或者大部分款项的购房者享有的购房款返还请求权也优先于抵押权。最高人民法院在2014年7月18日《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》中，明确表达了该意见。

在（2021）最高法民申1384号再审案件（裁判日期：2021.3.25）中，最高法院对破产程序中购房者的购房款本金返还请求权的顺位作出了裁判，认定“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》均赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了优先保护处于相对弱势的房屋买受人的法律精神，确立了购房消费与普通消费应当区别对待的原则”，并认定购房者所享有的购房款本金返还请求权亦应优于建设工程价款及抵押权受偿。

3. “保交房”政策下，“私售”的购房者和一般买受人亦可获得优先权保护

针对实践中存在的未取得商品房预售许可证的“私售”情况，购房人的权利是否优先于抵押权，最高法院在九民会纪要理解与适用中表示了肯定的态度。因此，“私售”情形或将进一步影响金融机构优先受偿的金额范围。

此外，在“保交房”政策下，司法实践中有部分地区对商品房的一般买受人也存在倾向性保护，该等主体在个案中或可排除金融机构的执行异议，金融机构对此应予以关注。

挑战二

对于建设工程价款优先权，金融机构积极主张权利，有争取优先顺位的空间

建设工程价款作为法定优先权，其所保护的法益在于建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益。而在房地产项目的建设施工中，由于建设及结算工期较长，因此存在抵押财产上有未结建设工程价款的可能。

在此情形下，若抵押财产进入执行程序，根据最高人民法院2002年作出的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）第三十六条延续了前述批复的顺位原则，明确规定建设工程价款有权优先于抵押权进行受偿。

针对该项在先权利，金融机构的应对方案包括主张：承包人未在法定期限或未按照法定方式行使建设工程价款优先权导致失权；建设工程价款优先权仅限于建设工程而不及于土地使用权；建设工程价款优先权的范围不及于承包人所主张的工程款利息、违约金、损害赔偿金等。

挑战三

不同地区税务机关的操作实践对于税款优先权具有重要影响，金融机构在个案中可以通过积极沟通争取优先清偿机会

金融机构对抵押房产进行司法处置时，通过拍卖变卖实现房地产所有权转移的过程中，将产生土地增值税等税款。除约定买受人另行承担税款的情况下，债务人应当向税务机关缴纳的税款是否应当从买受人支付的拍卖变卖价款中优先扣除，在实践中也经常引发争议。

一种观点认为，根据《税收征收管理法》第四十五条“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”之规定，由于房地产拍卖变卖环节产生的税款必然晚于担保物权的设立时间，因此抵押权清偿顺序优先于税费的清缴。

另一种观点认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第四十七条“处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：（一）支付处分抵押房地产的费用；（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（三）偿还抵押权人债权本息及支付的违约金；……”之规定，抵押权清偿顺序劣后于税费的清缴。在广东高院（2018）粤执复254号案、江西高院（2018）赣行终873号案、江西高院（2017）苏执复45号案中，法院都采纳了税收款项优先的意见。

由于法律规定或司法实践对此未形成统一的规则，金融机构仍有机会与法院执行部门、税务部门积极沟通从而争取到更大范围的优先受偿金额。

挑战四

普通债权人可能会对抵押权设立时的决议效力或抵押登记提出异议，金融机构应预先预防完善权利效力

金融机构除应对在先权利外，还要积极回应普通债权人等对其优先权的挑战。普通债权人挑战金融机构抵押权的原因在于，对于债务人有限的财产而言，金融机构可以享有的抵押优先权的范围越小，顺位在后的普通债权人越有机会获得清偿。根据我们处理同类项目的经验，普通债权人提出的挑战包括：

1、抵押人未就抵押形成有效决议，因此金融机构不享有抵押权

如果债务人与抵押人并非同一主体（例如“套壳项目”），则抵押人为债务人向金融机构提供抵押构成对外担保，应当根据《公司法》第十六条、《新担保司法解释》的规定须履行抵押人公司决议程序。若缺乏该等决议审查程序，则抵押合同不发生法律效力，即便已经完成抵押登记，抵押人亦不承担担保责任，此时金融机构仅有权依据《新担保司法解释》第十七条的规定要求抵押人承担民事赔偿责任。

如果债务人与抵押人系同一主体，则该情形系债务人为自身债务提供担保而并非对外担保，不适用前述规定。

2、被担保的债权范围，在抵押登记与抵押合同不一致时，应当以抵押登记为准

在自然资源部于2021年4月6日发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》之前，一些省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上仅有“被担保主债权数额”一栏，没有“担保范围”栏目，且规定只能填写固定数字；而当事人在合同中约定的担保范围包括主债权及其利息、违约金等。因此，抵押合同该约定与登记簿记载不一致，合同约定的担保范围大于登记的“被担保主债权数额”。

对此，《九民会纪要》第58条规定二者不一致时应以合同约定为准，该规则对金融机构更有利。而2021年《新担保司法解释》则修改了该意见，第四十七条规定“人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”，因此若适用《新担保司法解释》，则金融机构就抵押财产可以主张的优先受偿的金额将小于合同约定的金额，对金融机构不利。

对于《新担保司法解释》出台前的既往不动产抵押登记而言，《新担保司法解释》对此是否具有溯及力存在争议。对此，金融机构应当积极主张，在《民法典》施行前签署的《抵押合同》以及登记设立的抵押权应当适用当时的法律、司法解释的规定，以合同约定为准判断抵押范围，而不应溯及《新担保司法解释》的规定。

结语

房企爆雷后，由于面临同时涌现的诸多债权人的竞争，金融机构实现抵押优先权较以往面临更大的难度。一方面，金融机构要积极应对法定在先权利的固有挑战，以尽可能地缩小在先顺位的债权规模；另一方面，金融机构要夯实自身权利基础，从容回应顺位在后的普通债权人的挑战。

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