上市公司对外担保制度在司法实践中的新发展

2021年1月1日，最高法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《新担保司法解释》”）施行，确立了上市公司对外担保制度的多项重要规则，对此，我们曾在《新担保司法解释：上市公司对外担保效力取决于债权人是否查阅上市公告》一文中详述。

该司法解释的溯及力问题是金融机构等债权人关注的重点，也即2021年1月1日前发生的上市公司对外担保，上市公司是否要承担责任。尽管最高法院在相关文章著述中表明《新担保司法解释》第九条原则上不具有溯及力的意见，适用该意见则上市公司应承担50%的责任，但在2021年的司法实践中，部分法院绕道适用《九民会纪要》关于“债权人明知越权担保”的规定，从而判决上市公司对其违规担保不承担责任，由此实现了对溯及力问题的突破，我们也在2021年的两起案件中成功地为上市公司争取到全免责的结果。

除司法实践中对《新担保司法解释》溯及力问题的绕道突破外，部分案件中还对《公司法》第十六条规定的担保对象进行扩大解释，将上市公司进行的关联担保准用为股东、实际控制人提供担保的规则，丰富了《新担保司法解释》的适用场景。本文系对前述两类变通适用《新担保司法解释》案件的观察。

一、尽管《新担保司法解释》原则上不具有溯及力，但解释施行前违规担保的上市公司仍有根据解释规定的精神主张全部免责的空间

1. 最高法院在官方出版物中认为，上市公司对外担保新规原则上不具有溯及力

最高法院官方主办的《人民司法》2021年第4期发表的对《民法典担保制度司法解释系列解读》认为，“在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及至对原法律的理解。以上市公司对外提供担保为例，虽然本解释第九条制定的依据是《公司法》第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，如果适用于本解释施行之前的担保行为，将背离当事人合理预期，故不应赋予其溯及既往的效力。也就是说，本解释第九条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。”

最高法院民二庭著的《<新担保司法解释>理解与适用》（2021年5月出版）也体现了同样的观点。

因此，在上市公司对外担保新规不具有溯及力的情况下，适用《旧担保司法解释》和《九民会纪要》第20条“越权担保的民事责任”规定，则与非上市公司一样，上市公司承担不超过二分之一的赔偿责任。

2. 部分案例选择了新规不具有溯及力的立场，并认定上市公司对担保无效应承担50%的赔偿责任

我们检索了2021年1月1日以后裁判的相关案例发现，多数法院在裁判中支持新规不具有溯及力，进而适用旧法判定上市公司承担一半的责任。所谓旧法指向的是《九民会纪要》《旧担保司法解释》所确立的越权担保情况下的裁判规则，即担保人不承担担保责任，债权人和担保人根据各自过错承担责任，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

在（2021）最高法民申27号、24号两案中，最高法院认定债权人没有尽到形式审查义务，上市公司对公司印章使用管理、对法定代表人越权担保行为监管失当，双方均存在过错，故判令上市公司对债务人不能清偿部分债务的二分之一承担的赔偿责任。

在北京高院（2021）京民终197号案、（2018）京民初226号案、上海高院（2019）沪民终293号案、北京三中院（2021）京03民终4329号案、上海一中院（2020）沪01民终10689号案、南京中院（2020）苏01民终10368号等案件中，法院体现了类似的裁判意见，均以债权人和上市公司均存在过错为考量因素，从当事人的合理预期出发，选择适用《旧担保司法解释》的规则，判定上市公司应当承担的责任范围。

3. 部分案例则取道《九民会纪要》关于“债权人明知越权担保合同无法律效力”的规定，判决上市公司对违规担保不承担法律责任

《九民会纪要》适用于尚未审结的一审、二审案件，可谓具有溯及力。《九民会纪要》第20条规定，“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”2021年法院判令上市公司全免责的案例中，有相当比例的案例作出了“债权人明知越权担保”的认定，其背后的依据为《九民会纪要》第20条。

例如，在（2021）最高法民申4459号案中，最高法院认为债权人作为一家上市公司的实际控制人，应当熟知上市公司对外担保应当经过股东大会决议并及时披露的规定，也应当熟知查询相关信息的公开渠道，并由此认定债权人对上市公司越权担保是“明知”的，并最终判令上市公司既不承担担保责任也不承担无效赔偿责任。

在我们代理的北京三中院审理的（2021）京03民初94号案件中，法院采取与最高院相同的司法态度，认为债权人“明知”上市公司为股东提供担保须根据《公司法》第十六条规定经股东会决议，在上市公司未作出股东会决议、未公告的情况下，最终认定上市公司无需承担民事责任。

在广州中院（2021）粤01民终7597号案件中，经查明债权人在其内部贷款审批文件上注明涉案《最高额保证合同》为“抽屉协议”，法院认定“抽屉协议”按照通常理解是指当事人之间私下签订，不便公开的协议，如果债权人在主观上对于《最高额保证合同》为上市公司合法有效出具不持任何疑义，则完全没有必要将该协议作为“抽屉协议”来处理，由此可见债权人对于上市公司越权担保是“明知”的，从而判令上市公司不承担责任。

值得思考的是，上市公司在无决议、未公告的情况下对外担保，作为相对方的债权人，是应当被认定为《九民会纪要》第18条的“非善意”，还是被认定为《九民会纪要》第20条的“明知越权担保”，二者有相当的模糊性。然而二者对应的法律后果却差异巨大——前者的法律后果为上市公司承担无效担保赔偿责任，后者的法律后果为上市公司全免责。在法院认定“明知越权担保”的情况下，尽管法院未溯及适用《新担保司法解释》，但法律适用上通过论证构成“债权人明知”，从而实现“溯及”的效果。

根据我们代理上市公司的实务经验，在诉讼中全面完整揭示交易和担保细节，最大程度地还原债权人的主观状态，有机会为上市公司争取到免责的全胜结果。对于金融机构等债权人而言，应当对“非善意”与“债权人明知越权担保”之间的逻辑关系进行充分说理，避免落入到适用“债权人明知越权担保”而导致上市公司脱保的不利情况。

二、上市公司为关联方提供担保，尽管《公司法》和《新担保司法解释》均未作出规定，但新近案例认为该情形准用上市公司为股东、实际控制人提供担保的规则，即未经股东大会决议的，上市公司不承担担保责任

《公司法》第十六条规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，须经股东会或股东大会决议。上市公司为其股东、实际控制人控制的其他公司提供的担保，并不是《公司法》第十六条明文规定的需要股东大会决议的情形。《新担保司法解释》也仅规定了上市公司控股子公司对外担保的规则，而没有涉及上市公司为关联方提供担保的内容。

但新近案例显示，出于维护中小投资者利益的角度，法院倾向于对《公司法》第十六条规定的担保对象进行扩大解释，即：上市公司为股东、实际控制人控制的其他公司提供担保，未经上市公司股东大会决议的，上市公司不承担担保责任。司法实践再次走在了规则制度的前面。

在上海金融法院（2020）沪74民终289号案件中，法院认定，上市公司为实际控制人的关联公司提供担保的，虽有上市公司就该事项的董事会决议，“由于公司实际控制人对公司董事会具有相当影响力，如果该担保仅需董事会决议即可通过，恐无法体现公司决策的集体意志，容易使中小股东利益受损。因此，根据上述法条的立法目的和精神，应认定本案担保亦属法律规定的‘公司为公司股东或实际控制人提供担保，须经公司股东会或股东大会决议’的关联担保之情形。”法院最终认定上市公司不承担担保责任，仅就债务人不能清偿的债务的二分之一向债权人承担赔偿责任。该案例被列为上海金融法院发布2020年度十大典型案例。

在北京高院（2020）京民终44号案件中，几乎是同样的案情，北京高院援引《旧担保司法解释》担保人承担责任“不应超过”债务人不能清偿部分的二分之一的规定，酌定上市公司就债务人不能清偿的债务在30%的范围内承担赔偿责任。该案例既兼顾了最高法院对新规溯及力的原则性意见，没有适用新规，同时也在既往案例一刀切适用“二分之一”责任的基础上加大了对中小投资者的保护，为法院裁判提供了一种新的处理思路。

结语

《新担保司法解释》施行后，司法实践对相关规则又有进一步的丰富和发展，司法机关在个案中仍体现出对上市公司中小投资者利益的关注，或绕道《九民会纪要》的裁判规则，或扩大对法律条文的解释，减免上市公司承担责任的范围，保护上市公司中小投资者的合法权益。

因此，《新担保司法解释》并非一刀切地解决了全部问题，在上市公司违规担保诉讼案件中，债权人在要求上市公司承担责任方面仍有挑战，上市公司也有机会在规则中寻找个案中的特殊因素从而实现免责。

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