《山东法官培训学院学报》2021年第6期要目

【专家论坛：《民法典》的理解与司法适用】

1.《民法典》动产抵押权的制度创新及其适用

石佳友、曾佳

2.优化营商环境立法与《民法典》的互动

张平华、石文静

3.不可抗力与情势变更的关系原理及司法适用

刘经靖、高艳

4.被动辞职中诚实信用原则的司法适用及审查标准

蒋力

【专栏：破产审判问题研究】

5.我国关联企业实质合并重整适用标准研究

丁燕

6.破解破产案件审判疑难问题的进路探究

——以济南破产法庭为分析样本

山东省济南市中级人民法院课题组

【专栏：人民法庭在加强和创新基层社会治理中的职能作用研究】

7.人民法庭参与乡村治理的功能定位与路径选择

山东省高级人民法院课题组

8.马锡五式人民法庭：人民法庭参与社会治理实证研究　

王斌通

9.马锡五式广场化司法活动范式在人民法庭工作中的应用路径研究

山东省淄博市中级人民法院课题组

【专栏：民事诉讼“送达难”问题研究】

10.民事诉讼送达地址的法律拟制思考

——以当事人受送达义务的“射程”设定为视角

付金良

11.直接电子送达的基础证成与实现进路

——以微信、支付宝为电子送达接收端的应用图景

杜伟杰

【民事司法】

12.论数据驱动型经营者集中的反垄断规制

于耀东、孙亚荔

13.认知科学视野下法官裁量偏差的思辨与控制策略

刘盛炅、杨富元

【调查研究】

14.刑事再审检察建议的实证考察及效能提升

——基于对J省H市2016年至2020年刑事再审检察建议案件的分析

解思辛、黄璐

15.以审判为中心的刑事诉讼制度改革落实机制优化研究

——以D省调研为基础

张震

16.《山东法官培训学院学报》2021年总目录

【专家论坛：《民法典》的理解与司法适用】

1.《民法典》动产抵押权的制度创新及其适用

作者：石佳友、曾佳（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》将动产抵押权朝着功能主义的方向改变了既有的交易规则。《民法典》动产担保物权制度方面的一些革新包括规定统一的动产担保物权优先受偿顺位规则以及预留了统一的动产/权利担保登记制度的空间。价款抵押权超级优先和正常经营买受人规则是动产抵押权制度的两项新发展。“超级优先权规则”的正当性在于为担保人提供再融资渠道。在法定期限内进行登记的价款抵押权优先于所有在先设定的意定担保物权，还可以对抗宽限期内产生的执行债权人和破产管理人，但不得对抗留置权人和出卖人的抵押权人。作为同样以购置物作为担保的所有权保留和融资租赁，在顺位规则上应与购置物抵押权做统一解释。第406条是抵押物转让的一般规则，第404条专门针对正常经营活动中的买受人，两者构成一般法与特别法的关系。正常经营活动买受人这个概念具有严格的规范意义，需要从严把握。

关键词：动产抵押权；浮动抵押；价款抵押权；正常经营买受人

2.优化营商环境立法与《民法典》的互动

作者：张平华、石文静（山东大学法学院）

内容提要：《民法典》与优化营商环境立法关联紧密，既可以置身于营商环境之外，成为优化营商环境的目标要求，又可以构成营商环境的一部分，践行《民法典》也就是在优化营商环境。优化营商环境立法与《民法典》在制度功能和调整方式上互通，但这并不意味着优化营商环境立法能够被体系替代。其具备政策与法律并存、公私法交融等整合性立法特征，可以构成对《民法典》的有效补充。因此，整合性的营商环境立法也应与《民法典》良性互动。

关键词：优化营商环境；民法价值；法律互动

3.不可抗力与情势变更的关系原理及司法适用

作者：刘经靖、高艳（烟台大学法学院）

内容提要：《民法典》第533条的出台打破了不可抗力与情势变更间的互斥格局，从立法层面上为不可抗力与情势变更的协调适用提供了可能。但二者关系纷繁交错，不可抗力通过连锁反应形成情势变更、不可抗力的边缘情形与情势变更存在交叉复合、情势变更矫正手段的扩张与不可抗力形成一定的制度融合，这种关联和交错增加了二者之间的区分和适用难度。为避免制度混淆导致“同案不同判”，需厘清二者间的关系原理，明确混合状态下不可抗力规则及不可抗力条款与情势变更产生交叉时的司法适用规则，建立动态视角下不可抗力与情势变更兼容适用的规范性区分模式，以解决二者混合状态下的合同解除、违约责任及损害赔偿等实务问题。

关键词：不可抗力；情势变更；交叉混合；制度矫正

4.被动辞职中诚实信用原则的司法适用及审查标准

作者：蒋力（天津市滨海新区人民法院泰达金融中心法庭）

内容提要：基于劳动关系的从属性，强制性规范处于优势地位的用人单位的法定义务，同时被动辞职为权利遭受侵害的劳动者提供立即辞职及取得经济补偿金的制度保护，但法律的单方限制助长了劳动者不诚信行为，进而导致过分保护劳动者带来的权利失衡。诚实信用原则作为劳动法的基本原则，对用人单位和劳动者具有双向调整作用，有利于更好平衡劳雇关系。根据依诚实信用原则确立的用人单位和劳动者双向“主观善意”“客观适当”的评价标准，可分解检视司法实践中常见的“未及时足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”“用人单位调岗调薪”等情形的理解与适用标准。

关键词：被动辞职；诚实信用原则；主观善意；客观适当

【专栏：破产审判问题研究】

5.我国关联企业实质合并重整适用标准研究

作者：丁燕（青岛大学法学院、青岛大学破产法研究中心、青岛市法学会破产法研究会）

内容提要：通过实证研究检视我国关联企业实质合并重整适用标准存在的内在缺陷，究其根因在于我国现行企业破产法律制度相关立法规则之空白，从而导致各地法院在司法裁判中存在不统一、不规范等诸多问题。从比较法视角分析联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》、美国和日本理论与实务界关于实质合并重整适用标准的具体内容，提炼总结域外法之共性规则，提出完善我国关联企业实质合并重整适用标准的立法建议，如构建利益衡量方法论框架内的多元化标准规则，确立以“法人人格高度混同”标准、“债权人受益”标准与“信赖利益”标准为核心的判断原则，适度吸收“区分成本过高”标准与“重整需要”标准，同时倡导采用“协同重整”之创新方法灵活应对与处理。

关键词：实质合并；人格混同；债权人受益；信赖利益；协同重整

6.破解破产案件审判疑难问题的进路探究

——以济南破产法庭为分析样本

作者：山东省济南市中级人民法院课题组（课题主持人：张爱云，山东省济南市中级人民法院。课题组成员：严琳琳，山东省济南市中级人民法院破产审判庭；李富建，山东省济南市中级人民法院研究室；李毅斌，山东省济南市中级人民法院破产审判庭；孙兆全，山东省济南市中级人民法院研究室；乔斌，山东省济南市中级人民法院研究室）

内容提要：破产制度作为市场主体退出及挽救机制，具有畅通市场主体退出渠道、规范低效无效市场主体退出、促进市场主体优胜劣汰和资源优化配置、推动经济高质量发展的功能和价值。济南破产法庭成立以来，通过加强组织领导、健全工作机制、提升审判质效、强化自身建设等务实举措，完成了营商环境指标评价、“僵尸企业”快速出清、降低企业破产成本、助力产业优化转型等工作。但破产审判工作还面临着法律依据不足、程序衔接不畅、协作效率不高等诸多问题。通过实证分析，以工作成果、问题检视、措施建构为切入点，对济南破产法庭成立一年多以来的工作情况进行深入调研，并以此为基础，结合相关理论和学说以及其他地区法院的经验力争为推进破产审判工作专业化建设提供切实可行的意见和建议。

关键词：破产案件审判；营商环境；破产法庭职能作用

【专栏：人民法庭在加强和创新基层社会治理中的职能作用研究】

7.人民法庭参与乡村治理的功能定位与路径选择

作者：山东省高级人民法院课题组（课题组成员：刘念虎，山东省高级人民法院研究室；李延禹，山东省高级人民法院研究室综合调研组；李璐璐，山东省高级人民法院研究室数据调研组；苏晓阳，山东省淄博市淄川区人民法院）

内容提要：人民法庭作为扎根基层的司法据点，在乡村治理体系中占据重要位置。当前，受纠纷类型复杂化、审判和治理职能冲突、治理体系零散化等因素影响，人民法庭暴露出多元解纷机制适应性差、诉源减量效果不彰、与群众诉求差距大等问题。对此，从参与乡村治理角度，界定人民法庭职能应当回归历史本源和基层治理运行规则。人民法庭作为乡村治理体系中的专业化法律治理主体，承担着提供社会服务与重构法律正义秩序规则等功能。人民法庭参与乡村治理，加强自身信息化诉讼服务建设，强化与其他治理主体联合，增加对乡村的辐射力和影响力。

关键词：人民法庭；乡村振兴；社会治理

8.马锡五式人民法庭：理实证研究

作者：王斌通（西北政法大学马锡五审判方式研究院）

内容提要：“马锡五式人民法庭”是人民法院系统学习借鉴“马锡五审判方式”，传承红色基因，弘扬人民司法优良传统，结合人民法庭参与社会治理以及依法化解社会矛盾纠纷、维护民众合法权益的需要，进行的具有中国风格、时代特色、司法特点的品牌创建活动。它与“枫桥式人民法庭”具有内在的一致性。淄博法院进行的一系列探索与实践，为“马锡五式人民法庭”的创建提供了样本。提升“马锡五式人民法庭”的治理效能，需要做到基因传承与锐意创新协调并重、以人为本与科技支撑紧密结合、实效考核与经验总结协同并进、自主发展与多元共建有机统一。

关键词：马锡五审判方式；枫桥经验；社会治理；诉源治理

9.马锡五式广场化司法活动范式在人民法庭工作中的应用路径研究

作者：山东省淄博市中级人民法院课题组（课题组成员：张敦金，山东省淄博市高新区人民法院；王惠越，山东省淄博市中级人民法院研究室；刘雪丽：山东省淄博市中级人民法院民三庭；刘健，山东省淄博市张店区人民法）

内容提要：司法的广场化既是一种符号学意义上的学理划分，更是一种在不特定的开放空间内进行，依靠灵活程序组织，通过法官和非诉解纷主体深度互动裁断矛盾纠纷的司法活动范式。马锡五审判方式所蕴含的司法活动范式是广场化司法活动范式的一种子类型。这一活动范式因其具备顺应司法工作发展的新趋势、增进司法权威、节约司法成本等时代价值，在基层司法办案、社会治理和传统民事纠纷处断方面有着广阔的应用前景。淄博法院“法庭E+”巡回智慧法庭经验是对这一司法活动范式的创新实践。通过淄博经验，揭示出在当代司法实践中践行马锡五式广场化司法活动范式，需要把握认知转变、常态化的诉非联动、严格的流程把控、最低限度的合法性审查等应用要点，强化“前重后轻”的资源配置和以群众工作能力、调查研究能力、纠纷调解能力等为内容的个性化司法能力建设，将之有机嵌入基层司法办案流程。

关键词：马锡五审判方式；司法的广场化；人民法庭建设

【专栏：民事诉讼“送达难”问题研究】

10.民事诉讼送达地址的法律拟制思考

——以当事人受送达义务的“射程”设定为视角

作者：付金良（山东省无棣县人民法院鲁北经济开发区人民法庭）

内容提要：“送达难”已经成为制约民事诉讼的主要问题，设立法定送达地址制度是解决送达难的有效手段，但这一制度的前提在于必须明确受送达人接受送达具有义务属性。司法实践中的探索逐渐为当事人设定了接受送达义务，但仍没有形成完整的受送达义务体系。对此，应当基于程序法、实体法、主体法的法理以及诚实信用原则合理设定当事人受送达义务的“射程”范围，并根据不同范围的义务强度设定法定送达地址，对受送达义务程度强的送达地址可以直接适用，对受送达义务程度相对较弱的送达地址则引入公权力的保护。

关键词：民事诉讼；送达；受送达义务；法定送达地址

11.直接电子送达的基础证成与实现进路

——以微信、支付宝为电子送达接收端的应用图景

作者：杜伟杰（河南省平顶山市中级人民法院）

内容提要：司法实践中，被告“逃避送达”成为制约电子送达的核心症结，而《民事诉讼法》规定的“受送达人同意”也严重制约了电子送达效果的发挥。尽管目前各地法院对各种电子送达方式都进行了探索，均无法有效解决这一问题。兼具即时通讯功能和移动支付功能的微信、支付宝因为具有普遍性、准确性、可证性和安全性，对有效解决送达难具有极大价值。依托大数据技术，建立电子送达查控系统，对受送达人的信息进大数据检索，从而准确查找出受送达人的微信、支付宝等，进而突破“受送达人同意”这一要件，实现直接电子送达的目的。同时应建立直接送达的运用规则，形成“直接完成有效送达”“视为完成有效送达”和“需受送达人同意”三个层次的送达体系，确保受送达人的知悉权和隐私权，并完善相应的配套措施，减少个人信息被不当使用的风险，确保直接电子送达发挥出最好效果。

关键词：直接电子送达；送达难；信息技术

【民事司法】

12.论数据驱动型经营者集中的反垄断规制

作者：于耀东、孙亚荔（上海海事大学法学院，上海海事大学法学院海商法研究中心）

内容提要：平台经济时代，数据已经成为经济发展的要素，相应地出现了以数据集中为目标的平台企业经营者集中的现象，扰乱了公平、有序的市场竞争秩序。目前，关于经营者集中的营业额申报、相关市场的界定以及竞争评估标准等现行反垄断机制不能有效应对数据驱动型经营者集中所带来的挑战。立足于我国平台经济发展的现状，吸收借鉴欧盟地区的相关理论研究和实践经验，有针对性地探索我国应对数据驱动型经营者集中问题的可行路径，实行事前申报与事后监督双轨制，根据个案灵活界定相关市场的界限，完善竞争效果评估标准并细化行为性救济措施，以构建公平、有序、充满活力的市场竞争环境，促进平台企业的创新，推动我国平台经济的发展。

关键词：平台经济；数据驱动型经营者集中；反垄断规制

13.认知科学视野下法官裁量偏差的思辨与控制策略

作者：刘盛炅、杨富元（山东省淄博市博山区人民法院信访工作领导小组办公室，山东省淄博市中级人民法院民三庭）

内容提要：案件裁量偏差是影响司法公信力的重要本源，当传统法学方法论无法有效解决这一问题时，可从认知科学视域找寻化解之道。认知能力与业务水平、审判群体决策的沉默效应、法院外部因素干扰均是造成法官裁量偏差的司法认知因素，鉴于此并结合认知科学理论，从法官内省与思维修正、录用培训与司法责任完善等软性策略；审理监督、文书说理、案例指导、法律解释、职业保障等中性策略；排除行政权对司法裁量干涉、正确处理媒体舆论与司法裁量关系等硬性策略上着手，可有效化解当前司法裁量偏差问题，更好地回应人民群众法治诉求。

关键词：裁量偏差；认知因素；语境解析；控制策略

【调查研究】

14.刑事再审检察建议的实证考察及效能提升

——基于对J省H市2016年至2020年刑事再审检察建议案件的分析

作者：解思辛、黄璐（江苏省淮安市中级人民法院研究室，江苏省淮安市中级人民法院审判监督庭）

内容提要：由于刑事再审检察建议具有同级性、便利性的独特优势，其逐渐成为与抗诉并列的检察监督方式。但是经实证研究发现，刑事再审检察建议缺乏明确的法律依据及相对统一的裁判标准，检察院内部考核对案件数量也有所影响，一定程度上制约着检察建议的办理质效。同时，检察建议案件数不断增加，反映出极少数法官司法能力不足、定案把关机制不严、内部纠错机制不强的问题。有鉴于此，有必要明确刑事再审检察建议的法律地位，通过统一法检两院法律适用、强化法检两院的沟通协调、提升刑事法官司法素能、完善定案把关机制、健全法院内部自主纠错机制等一系列措施，激发刑事再审检察建议的制度优势和效能，不断提升刑事裁判的权威性和公信力。

关键词：刑事再审检察建议；法律依据；裁判标准；定案把关机制

15.以审判为中心的刑事诉讼制度改革落实机制优化研究

——以D省调研为基础

作者：张震（山东警察学院侦查系）

内容提要：随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革深入推进，在刑事诉讼过程中仍存在侦查、公诉机关以审判为中心的意识不强，审判环节对侦查、公诉的制约手段还不足、实践效果待提高，直接言词原则落实还不够有力，检察官刑事履职质量有待进一步提升，审判人员在以审判为中心的场域中庭审驾驭能力有待提高等不足。对于这些问题，应通过牢固树立以审判为中心的理念，健全并严格落实直接言词原则，积极探索审判引导制约侦查、公诉的有效举措，切实提升契合以审判为中心要求的控辩审三方能力，有效提高刑事法律援助质量等措施加以解决。

关键词：以审判为中心；刑事诉讼制度改革；庭审驾驭；证据标准

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