《法学》2021年第12期要目

内容摘要：对习近平法治思想的科学定位和重大意义，政界和学界提出了若干命题和诸多表述来予以阐释。这些命题和表述可以归结为一个核心命题，即“习近平法治思想是全面依法治国的根本指导思想”。习近平法治思想对全面依法治国的指导地位和作用是由其科学性、人民性、实践性、时代性决定的，也是经过实践检验和历史验证的。科学性决定其作为指导思想的公信力，人民性彰显其作为指导思想的感召力，实践性铸就其作为指导思想的生命力，时代性凸显其作为指导思想的引领力，实践伟力验证其作为指导思想的变革力。

关键词：习近平法治思想　全面依法治国根本指导思想　科学性　人民性　实践性　时代性

论同案同判拘束力的性质

作者：泮伟江

作者单位：北京航空航天大学法学院

内容摘要：同案同判的拘束力，指的是同案中前案对后案的拘束力。多数法律实证主义者认为，只有实证法规则具有规范拘束力，而同案同判并不具有法律上的拘束力，只有道德上的说服力。也有学者认为，同案同判是正确适用规则的自然效果，因此同案产生同判的拘束力，仅仅是一种认识上的假象。本文通过区分客观时间和内在时间，并在内在时间观的框架下理解同案同判的拘束力问题，认为同案同判的时间拘束力不是指在客观中立时间观的框架中“前案”决定“后案”，而是指在法律系统内部以之前/之后区分为基础的内时间的认知图示中，对已发生的“前案”的记忆和对尚未发生的未来“后案”的预期，作为决策条件而对当前个案裁判所形成的影响和制约。

关键词：同案同判　时间拘束力　依法裁判　系统的内时间　决策条件

发现生活本身的秩序——情理司法的法理阐释

作者：郭　忠

作者单位：西南政法大学行政法学院，西南政法大学比较法律方法研究中心

内容摘要：社会生活本身是存在秩序的，它来自人们之间通过移情和共情而产生出来的情理。法官需要从生活事实中去发现情理，并通过司法活动来维护社会生活的自然和谐。从法的本体角度分析，情理可视为一种非实定法。从司法角度看，情理是一种法律渊源，情理司法是法的司法发现和运用。情理司法的判断过程是从个别到一般的过程，包括查明事实、感受情理、作出判断三个阶段，其中又蕴含了独特的感知方法。在司法中要实现法律效果和社会效果的统一，就应当将法律规则和生活秩序予以结合，厘清规则司法和情理司法之间的关系，以实现一种更值得期待的法秩序。

关键词：情理司法　生活秩序　法律规则　法律方法　法律渊源

人大特定问题调查方法的优化

作者：王宇欢

作者单位：上海财经大学法学院

内容摘要：为实现特定问题调查的目的，人大有必要采取各种不同的调查方法以查明事实真相。在法律呈现抽象外观的条件下，地方人大针对调查方法在规范与实践中加以续造，却因为缺少必要的强制力与行使限度的规定而遭遇瓶颈。人大特定问题调查属于人大监督权的一个方面，与行政调查、刑事侦查、监察调查、党政联合调查相比具有独特内涵与价值功能。为此，《监督法》有必要进行富有弹性的规范建构，即以类型化为基础，明确任意性调查方法与强制性调查方法的适用，并对行使限度划定可能空间，避免侵入其他国家机关的宪法核心职权或者侵犯公民基本权利。这一方案对我国正在酝酿修改的《监督法》中特定问题调查相关条款的立改废具有重要意义。

关键词：人大特定问题调查　任意性调查方法　强制性调查方法　权力行使限度　监督法

人大备案审查结论存疑的优化机制探究

作者：李　雷

作者单位：中南财经政法大学法学院

内容摘要：囿于备案审查理论自身的局限，以及审查制度设计的缺憾等因素，审查结论存在引发社会争议甚至出现偏差的风险，说理性不强则是审查结论存疑的直接原因。依据《监督法》关于人大监督权的规定，结合备案审查中各个机关的职能定位，参考“双阶理论”，可以按照预防纠错二分的方式，优化审查结论存疑的制度构建。全国人大常委会的政治地位决定了其作出的审查结论具有终局性，不应该受到质疑，只能设立预防机制。全国人大常委会法工委，地方人大常委会及其工作机构作出的审查结论或审查意见，理论上可以受到挑战质疑。强化说理的关键，应着重从说理意识、技术、对象和配套制度出发，来实现说理的价值目标，增强审查结论的说服力。预防机制的核心是适时制定《备案审查法》，提升公开透明度，强化人员配置等。

关键词：人大备案审查结论　预防机制　纠错机制　说理机制

模糊的权利：新《刑诉法解释》中讯问录音录像定位反思

作者：吴洪淇

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：讯问录音录像的证据定位及相关问题是我国实务界和理论界存在争议的热点问题。2021年最高法院《刑诉法解释》对讯问录音录像证据移送、查阅、复制等问题进行了一定的调整，反映了最高法院在讯问录音录像证据定位问题上审慎推进的基本立场。《刑诉法解释》第54条对律师复制讯问录音录像权利的淡化处理并不意味着取消律师复制讯问录音录像权利，而是对该权利进行一定的限制性处理。应该从刑事诉讼法整体规范视角和历史发展的趋势出发，通过法解释学方法对辩方律师复制讯问录音录像权利进行准确的理解。

关键词：刑诉法解释　讯问录音录像　律师复制权

高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则

作者：俞小海

作者单位：华东政法大学法律方法研究院、上海市高级人民法院

内容摘要：《审理高空抛物意见》并未创设高空抛物犯罪行为司法认定的新规则，仅是对高空抛物犯罪已有司法实践的一种不完全归纳。以往高空抛物犯罪司法实践中存在以危险方法危害公共安全罪的泛化适用、此罪与彼罪界限不清、量刑不均衡等问题，其根源在于高空抛物犯罪行为定型性和类型化的模糊。立法机关将应当予以轻刑化处理的高空抛物行为单独设罪，实际上是对已有司法政策和司法实务做法的部分否定，为纠正司法实践偏差提供了契机，但是，这一立法创设并未完全解决高空抛物犯罪行为司法认定的根源性难题，也并非解决所有高空抛物犯罪行为的“万能钥匙”。高空抛物罪司法判断的关键在于从刑法解释学层面确定处罚范围，进而为高空抛物罪与民事侵权和其他罪名之间的界分提供依据。为此一方面，应侧重于将高空抛物罪的社会法益还原为个人法益，并对主观故意与“高空”“抛掷物品”“情节严重”等构成要件予以体系性、实质性认定；另一方面，将《刑法》第291条之二第2款视为一种转化犯的立法例，结合已有司法解释规定，梳理高空抛物罪与其他处罚较重故意犯罪之间的实然标准。

关键词：高空抛物　《刑法修正案（十一）》　情节严重　司法判例

民法典背景下表见合伙人责任的类型与体系

作者：石一峰

作者单位：浙江大学光华法学院

内容摘要：　表见合伙人责任在两大法系同源于信赖保护理念，在法教义学上属于信赖责任之一种。我国《民法典》的颁布使得表见合伙人责任在类型上更加丰富，在体系上更加完整，但也带来新的挑战。通过对相关规范的解释可以发现，我国法上的表见合伙人责任可由合伙人登记不当和登记之外事实两大类型引起。其中，合伙人登记不当引起的表见合伙人责任包括未及时变更或注销登记、借名或冒名登记、登记机关错误登记等引起的表见合伙人责任；登记之外事实引起的表见合伙人责任包括明确表示以及可推断行为引起的表见合伙人责任。在责任体系构成上，各类型的表见合伙人责任都遵循信赖责任的构成要件框架，即均要求具备可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖投入、第三人信赖的合理性以及表见合伙人的可归责性等要件。但在具体适用上，各类型外观产生可信赖事实的路径和可信赖程度的不同使得各要件间存在互动并以不同强度结合。而在最后的责任分担上，需基于《民法典》与《合伙企业法》对合伙债务处理的不同模式，综合考量合伙财产是否充足、其他合伙人的可归责性等因素予以确定。

关键词：表见合伙人责任　信赖保护　登记不当　登记之外事实　构成要件　责任分担

论发起人对公司设立中债务的承担

作者：许中缘

作者单位：中南大学法学院

内容摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）关于发起人设立公司的债务承担之规定，存在发起人责任、设立公司责任、成立后公司责任之间的规范冲突、理论争议与适用混淆的问题。从比较法上看，设立公司债务的承担呈现从个人主义向社团主义转变的立法趋势。社团主义对于承认主体多元化、分配责任以及平衡利益冲突显然更为有利。我国《民法典》第75条改采大陆法系社团主义的立法模式，也改变了混合主义定位不明的现状，为发起人承担设立公司债务确定了具体、可行的路径。在社团主义模式下，对《民法典》第75条应区分成立后的公司和发起人两个主体。成立后的公司与设立中的公司并非法人合并关系，成立后的公司对设立公司的必要债务予以承继。在公司成立后，第三人只能选择由发起人或公司承担责任，发起人或公司不对选择之后的债务承担兜底责任。发起人以成立后公司的名义所缔结的合同也并非当然无效。《民法典》第75条成为《民法典》与《公司法》相关规范的连接纽带，在司法适用中需要结合《公司法》的相关规范予以处理。

关键词：设立中公司　发起人　社团主义　个人主义　《民法典》第75条

小额诉讼程序救济方式的反思与重构

作者：李　浩

作者单位：南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心

内容摘要：我国的小额诉讼程序长期处于法官不敢用、当事人不愿用的状态，一审终审后败诉方只能以申请再审的方式寻求救济是造成该程序被虚置的主要缘由。在民事诉讼程序繁简分流改革试点中，小额案件的标的额标准大幅度提高，小额诉讼程序的适用率大为提升，以判决方式处理小额案件的数量明显增多。为解除法官与当事人对适用小额诉讼程序的后顾之忧，使该程序真正得到这两种诉讼主体的认同，有必要在本轮《民事诉讼法》修改中调整该程序的救济方式。宜将申请再审的救济方式改为赋予不服裁判的当事人向原审法院提出异议的权利。在当事人提出异议后，由原审法院组成合议庭适用普通程序对案件重新审理并作出裁判。

关键词：《民事诉讼法》修改　小额诉讼程序　救济方式　异议与重审

消费者信息权的法律拓展与综合保护

作者：张守文

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：作为消费者的基本权利，消费者信息权随着数字经济和信息社会的发展已从获取信息权拓展至个人信息权（或信息受保护权），由此形成了权利的“二元结构”，并获得相关立法的普遍确认。实现对上述两类信息权的综合保护，需要在加强专门立法的同时，辅以配套的相关立法，并确立覆盖相关主体的“信息权利—信息义务—信息责任”的规范结构。在上述立法中还需体现多种重要法律价值的引领，以在多维度保障消费者信息权的基础上，同时均衡保护其他相关主体的信息权。厘清消费者信息权的法律拓展和综合保护问题，不仅有助于优化消费者保护制度，而且有助于完善个人信息保护和数据治理的相关制度，对构建宪法引领的信息权保障体系，推进数字经济和法治建设的发展及促进经济法学与信息法学的交叉研究、拓展法学研究的新领域亦有助益。

关键词：消费者信息权　获取信息权　个人信息权

论数字经济时代反垄断法的创新价值目标

作者：方　翔

作者单位：上海交通大学凯原法学院

内容摘要：竞争与创新的关系是经济学领域争讼不已的问题。反垄断法勿需拘泥于垄断还是竞争的市场结构更有利于创新的经济学桎梏，应基于创新实现过程的视角，正确理解竞争促进创新、创新加剧竞争的良性互动关系。创新根植于反垄断法既有的价值目标体系之中，是反垄断法隐而不彰的价值追求，但在数字经济时代，创新逐渐获得了独立地位，成为反垄断法主要乃至优先的价值目标。反垄断法通过维护竞争机制可塑造有利于创新的内部条件和外部环境，激发创新动力、提升创新效率、拓展创新空间，具备促进创新的基本功能。我国《反垄断法》第1条立法宗旨中引入创新价值目标有其必要性，但不宜以“鼓励创新”的方式表述，替换为“促进创新”似更恰当。

关键词：创新　竞争　反垄断法　价值目标　反垄断法修订

欧盟碳边境调整机制的合法性考辨及因应

作者：陈红彦

作者单位：华南理工大学法学院

内容摘要：欧盟委员会《碳边境调整机制条例（建议稿）》要求进口商对调整范围内的进口产品需购买与排放配额价格相挂钩的进口许可，旨在取代免费配额制度，用以解决碳泄漏问题。从其合法性上观察，欧盟的碳边境调整机制试图以单边手段矫正各国之间差异化的气候政策，明显漠视了他国实施的碳定价以外的减排制度，有违调整气候变化的国际法规范。从条例内容观之，尽管欧盟在规则设计方面下足了功夫，但依然难掩与WTO非歧视原则的相悖，尤其是强行要求他国采用与欧盟相一致的减排机制的做法，事实上构成了一种武断的、不合理的贸易限制。基于碳边境调整机制新的发展动态，我国应给予重点关注并作出精准判断，尤其需要高度警惕发达国家之间可能的抱团行为，要旗帜鲜明地反对欧盟的单边行动，对欧盟在气候和贸易领域的可能动议在进行客观判断的基础上找寻因应之策。

关键词：欧盟　碳边境调整机制　巴黎协定　WTO

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