《电子知识产权》第十期要目

来源：工信部电子知识产权中心

——学术研究——

1.《公有领域作为著作权纠纷裁判理据的正当性——基于法理、规范、经济与道德的四维视角》——梁九业

2.《从新<著作权法>反规避条款看知识产权与言论自由的冲突》——龚珊珊，严小翔

3.《美国专利再审查制度的反思与借鉴——兼议中国专利确权制度完善》——黄运康

4.《工业4.0时代的第一次工业产权法大修——<德国专利法律之二次简化和现代化法>评述》——刘昶

——业界实务——

5.《论不以使用为目的恶意注册商标的转让》——袁杏桃，叶悦

6.《滥用标准必要专利行为的反垄断法规制困境及其对策》——冉隆宇，吴太轩

7.《<中美第一阶段经贸协议>知识产权核心条款解读与执行难题破解之路径》——程华儿，盛建明

8.《论非法出版行为的刑事规制》——何腾姣

1.公有领域作为著作权纠纷裁判理据的正当性——基于法理、规范、经济与道德的四维视角

作者：梁九业（东北师范大学政法学院讲师，法学博士）

摘要：通过对著作权纠纷案件司法裁判文书的梳理发现，公有领域虽面临规范体系缺位的不足，但其作为一种“活的法律”已被广泛适用于著作权纠纷的裁判实践中，即形成了规范体系上的残缺与司法实践中的广泛适用的二元悖反格局。在公有领域作为著作权纠纷裁判理据的正当性问题上，从法理、规范、经济与道德四维视角进行深入分析，认为公有领域作为著作权纠纷的裁判理据，兼具法哲学层面的自然法基础与功利论基础，符合著作权制度体系的发展和完善的需要，且能够克服传统著作权裁判范式的局限与不足，深化和完善对著作权制度的体系化思维，为实现著作权纠纷司法裁判的妥当性目标引入切实可行的生态化运行机制，促益于著作权保护与公有领域繁荣的协同发展与共同实现。

关键词：著作权；公有领域；激励创新；立法目标；正当性

2.从新《著作权法》反规避条款看知识产权与言论自由的冲突

作者：龚珊珊（东南大学博士研究生），严小翔（澳门大学博士研究生）

摘要：《著作权法》新增的反规避条款实质上意味着，商业主体可能通过技术+法律的联合规制手段，在以知识产权部门法做保护外衣的同时侵害言论自由之公权。而数字时代的背景要求对知识产权与言论自由之间冲突进行重新分析，商业主体为保护自身利益限制消费者成为新生产者不利于文化参与民主性，因此“言论”的要素需要被重新解释。另外，通过国外司法个案分析可发现，以法律的内部机制来实现两权的动态平衡可能更有利于保护言论自由。

关键词：法律保护数字时代；知识产权；言论自由；文化参与；反规避技术措施

3.美国专利再审查制度的反思与借鉴——兼议中国专利确权制度完善

作者：黄运康（中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生、助理研究员）

摘要：专利授权后异议制度是各国专利法确认专利效力的通行做法，这种制度也为授权专利的不稳定性提供了修正的通道。基于行政权的评价专利机制具有敏捷性、低成本等优势，美国先后建立了三种不同的专利再审查制度，其中，双方重审和授权后重审建立了两阶段的动态审理架构，目的是为控制专利质量、消除再审查制度的异质化。在法律构造上，禁反言和介入权规则为专利挑战者和专利权人提供衡平法的救济路径，但美国专利行政机构和司法机关在确权中的独立性导致再审查与民事诉讼的并行程序出现冲突、权利要求解释标准的分化导致系统的无效率。因此，在完善我国专利确权制度时，应坚持发挥行政机构和司法机关确权优势为基准，纾解专利效力评价在不同程序间迂回，在平行程序中执行统一的权利要求解释标准，以提升程序审理效率和保持结论一致性。

关键词：专利再审查；专利质量控制；权利要求解释；专利确权；平行程序

4.工业4.0时代的第一次工业产权法大修——《德国专利法律之二次简化和现代化法》评述

作者：刘昶（同济大学上海国际知识产权学院助理研究员，法学博士）

摘要：距上一场法律大修十多年后，德国又迎来一次工业产权领域的整体性变革：刚刚通过的《德国专利法律之二次简化和现代化法》对十部相关法律做了修订。本文首先介绍此次修法的背景，即工业4.0时代的到来，随后探讨修法的“深度”，即对三项核心修改做详细分析，包括专利侵权与无效诉讼间的协调、对停止侵权救济的比例原则限制与涉专利等诉讼中的商业秘密保护，最后呈现修法的“广度”，概述此次做出的其他重要修改，如对实用新型注销程序的灵活构建。

关键词：德国专利法；工业4.0；协调侵权与无效诉讼；限制停止侵权救济；保护商业秘密

5.论不以使用为目的恶意注册商标的转让

作者：袁杏桃（杭州师范大学沈钧儒法学院副教授，博士），叶悦（杭州师范大学沈钧儒法学院实证法学研究中心助理研究员，知识产权硕士）

摘要：不以使用为目的的恶意注册商标本属无效商标，但因审查疏忽获准注册，后经转让，根据《商标法》第47条第2款可转为有效。基于商标受让人信赖利益保护、比例原则，应当肯定商标转让阻却无效溯及力条款的立法设计，但为避免转让后不以使用为目的的恶意注册商标状态存续而为商标囤积牟利留下制度空间，应限缩解释“已经履行”的商标转让的范围，结合《商标法》第4条的体系效应，认定单纯的转让不构成商标使用；商标转让要实现阻却无效溯及力的目的，要求商标实际使用且转让为善意；同时，增加未使用的商标不能转让的规定，以有效的解决商标囤积问题。

关键词：商标无效；商标转让；商标囤积；商标使用

6.滥用标准必要专利行为的反垄断法规制困境及其对策

作者：冉隆宇（西南政法大学经济法学院硕士研究生），吴太轩（西南政法大学经济法学院副教授）

摘要：专利标准化伴随专利私权性与标准公共性的天然张力，导致滥用标准必要专利行为不断涌现。该类行为兼具排他性与剥削性的竞争危害，亟待反垄断法规制。然而，该类行为的客观竞争效果与主观行为意图均难判定，致其违法性认定陷入困境。此外，诸如确定许可费率等救济措施亦较难操作与实施。鉴于此，建议以竞争效果分析为核心，完善该类行为的违法性判定规则，通过利益衡量适当限制标准必要专利权人提起禁令救济的权利，强调以标准必要专利的贡献度而非市场力量为主要依据确定许可费，并适当认可专利被纳入标准后的价值增值。与此同时，应鼓励标准制定组织在滥用标准必要专利行为的反垄断法规制中发挥专业优势，促成纠纷解决。

关键词：标准必要专利；权利滥用；反垄断法规制；竞争效果；利益平衡

7.《中美第一阶段经贸协议》知识产权核心条款解读与执行难题破解之路径

作者：程华儿（北京理工大学法学院讲师）；盛建明（深圳大学法学院教授，法学博士）

摘要：《中美第一阶段经贸协议》之知识产权部分，是其占据篇幅最多的章节，毫无疑问也是整个协议的重中之重。在这一章节中，进一步加强商业秘密的法律保护、因上市审核延误而给予新药专利保护期适当补偿、加强对电商平台上的盗版与假冒侵权行为的打击力度、着力打击以恶意商标注册行为为重点的商标权的法律保护，以及旨在规锁强制性技术转让，便是《中美第一阶段经贸协议》有关“知识产权”部分的五个方面的核心条款，协议就此作出十分明确和针对性的规定，使得中美在知识产权保护方面的水平达到了前所未有的高度，从而使知识产权保护水平偏弱的我方在立法和执法方面或将面临巨大困难。然而，中国政府以非凡的勇气和善意，采取超常规的立法和修法模式，突破了固有流程的制约，切实履行了《中美第一阶段经贸协议》知识产权核心条款项下所规定的绝大部分条约义务。遗憾的是，中方的努力并未得到美方的赞许和信任。有鉴于此，文章认为，中国政府在今后与美方进行下一步的经贸谈判时，应适当改变谈判策略，在有效找到破解知识产权执行难路径的前提下，给协议的执行预留较为充分的立法和准备时间。

关键词：中美第一阶段经贸协议；知识产权保护；解读；路径

8.论非法出版行为的刑事规制

作者：何腾姣（中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，中国人民大学与日本京都大学联合培养刑法学博士研究生）

摘要：非法出版行为包括了程序违法与内容违法两类。就程序违法出版行为而言，出版许可是普通许可而非特许，对非法经营罪的法益进行还原后能够发现，未获出版许可的主体所实施的出版行为未能侵犯本罪的保护法益，其不能构成本罪。相关司法解释中入罪门槛的设置存在严重的滞后性，对之应严格把握。就内容违法出版行为而言，其主要表现为出版淫秽物品，相关犯罪侵犯的法益是性的私密性。对于淫秽物品的界定，形式上需要采取客观的、一般人的、整体的判断视角。实质上首先需要正面考察“诲淫性”的内涵，其需要结合涉性行为的主体、描写部位的私密性、涉性行为社会公开接受程度来予以判断。其次，还需要从反面考察艺术价值对“诲淫性”的冲淡作用，其需要结合作品内容的意蕴性、思想的深刻性、技巧的美感等进行判断。

关键词：非法出版；基本权利限制；非法经营罪；淫秽物品；艺术价值

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