《广东社会科学》2021年第6期法学论文要目

2021年第6期（总第212期）目录

本期文章摘要

● 法学●

有限责任的性质与功能（赵廉慧）

【摘要】有限责任是民商法中的重要制度，但对其性质和功能的认知仍然需要在三个维度上加以拓展。有限责任虽然主要出现在商法领域，但是它并不是民事责任在商事领域的简单应用，也并非民事责任的典型形态，而是一种事前约定的风险承担机制；从产生上看，有限责任属于当事人对自己投资风险和行为责任进行预先限制的制度，虽然它更多的是以法定责任的面目出现，但其功能上更接近约定责任，有限责任制度的发展是约定机制逐渐法定化和标准化的过程，体现了强制性规范和任意性规范的精细分层；有限责任是组织法的一部分，是资产分割和责任分割的一种方式，有限责任制度功能的发挥依赖法定规则和约定规则共同发挥作用。

破产法上待履行合同的选择规则（余延满年亚）

【摘要】破产法上的合同解除规则改变了合同法上履行抗辩规则，从根本上变革了原合同双方的权力平衡。待履行合同的相对方与破产前成立的债权人天然地存在矛盾，因此也使得破产财产利益最大化与债权人平等受偿这两者之间蕴含潜在冲突。在方法论上，单以合同义务分类路径并不足以指引破产企业和破产法庭对选择权的合理判断，应当认为，以功能主义的视角分析待履行合同的选择权才能从本质上解释合同选择权的来源及功能，进而确定其作用范围。尽管对于待履行合同的选择本质上也是以破产管理人为主体的企业经营行为，但它不仅服务于破产财团的利益，也需要考虑合同相对方的利益以兼顾公平。基于此，适用商业判断原则不仅能化解法院进行专业技术判断的窘境，又可恰当限缩相关决策者的经营责任。

《公司法》修订背景下上市公司因兑换可转债而回购股份的法律规制（冯辉游欢）

【摘要】我国当前对上市公司因兑换可转债而回购股份的制度设计，在鼓励回购的政策导向下对风险及负外部性考虑不足，尤其是在合法回购与违法市场操纵的认定、决议与备案等程序性规则、债权人及中小股东等利害关系人保护等方面存在亟须弥补的缺漏。应明确因兑换可转债而回购股份与市场操纵的区分标准，参照美国的“安全港”制度、在现有规定的基础上引入多元考量因素。应完善因兑换可转债而回购股份的董事会决议规则，增设回购方案未获通过时的补救程序，完善回购后持股期限届满但尚未兑换完毕的股份处理规则，允许以“充分正当事由”履行变更回购目的程序而避免履行减资程序，设置回购方案向证监会或交易所的备案程序。应限制回购财源中的借贷资金比例以强化债权人保护，在回购影响公司偿债能力时要求公司履行对债务人的通知义务以及相应的担保或清偿义务，强化回购中的信息披露义务以及违法行为的责任追究。