《法律适用》2021年第10期要目

来源：法律适用

特稿

全面依法治国的重点任务

——习近平法治思想的学习体会

——姜伟

法学论坛

我国农村集体经济组织的历史沿革、基本内涵与成员确认

——何宝玉

利用个人信息自动化决策的知情同意规则及保障——以个性化广告为视角解读《个人信息保护法》第24条规定

——杨立新、赵鑫

论无效裁判撤销程序

——吴英姿

《民法典》宣告失踪制度的解释与补充

——翟远见

网络暴力视域下个人信息保护的规制路径

——陈雪梅

中立帮助行为的归责认定

——洪求华

论合同法定解除之损害赔偿的计算

——王洲

法官说法

让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治

——王海峰

二审民商事案件独任审理的适用情形及程序转换研究

——何云、及小同

海上保险案件审判疑难问题研究——最高人民法院《海上保险司法解释》施行十五年回顾与展望

——潘军锋

论选择境外仲裁机构仲裁协议效力的司法审查路径

——秦男

问题探讨

从欧盟实践看中国阻断法体系的法律适用

——叶研、张晓君

请求权竞合视域下电子商务平台“二选一”行为的三元规制路径及其完善

——赵霞

论执行回转制度之完善

——济南中院《执行回转问题研究》课题组

特稿

全面依法治国的重点任务

——习近平法治思想的学习体会

——姜伟

姜伟，最高人民法院。

法学论坛

我国农村集体经济组织的历史沿革、基本内涵与成员确认

——何宝玉

何宝玉，全国人大农业与农村委员会办公室主任。

摘　要

农村集体经济组织是一种具有中国特色的经济组织，制定农村集体经济组织法是当前农业农村立法的一项重要任务，起草工作正抓紧推进。本文在梳理农村集体经济组织产生、发展、演变过程的基础上，对其基本内涵的界定和成员的确认等基本问题进行分析探讨，提出初步意见，以期为相关立法工作和司法实践提供参考。

关键词

农村集体经济组织　产生与演变　基本特征　成员确认

利用个人信息自动化决策的知情同意规则及保障——以个性化广告为视角解读《个人信息保护法》第24条规定

——杨立新　赵鑫

杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心学术委员会副主席、研究员，法学院教授，中国民法学研究会副会长。

赵鑫，上海师范大学法学院2021级硕士研究生。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中华人民共和国民法典评注”（项目编号：18JJD820001）的研究成果。

摘　要

《个人信息保护法》第24条规定的基本内容，是个人信息处理者在利用个人信息自动化决策中应当遵守的特殊规则，其目的在于针对自动化决策的特殊性，确定个人享有的知情同意权的特点，以及个人信息处理者保障个人知情同意权应当履行的法定义务。自动化决策利用个人信息与一般的个人信息处理不同，具有自己的特点，需要制定在自动化决策中保护好个人知情同意权的特殊规则。个人信息处理者负有特别的法定义务，个人信息处理者在自动化决策中违反其法定义务，侵害了个人信息权益，受到侵害的自然人享有人格权请求权和侵权请求权，可以选择法律规定的方法保护自己的个人信息权益。通过个性化广告的典型案例，能够更清楚地理解和掌握第24条规定的知情同意规则，以及民事责任对保障个人知情同意权的重要作用。

关键词

个人信息　自动化决策　知情同意权　民事责任　权益保障

论无效裁判撤销程序

——吴英姿

吴英姿，南京大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

摘　要

无效裁判是欠缺法律效力基础的裁判。欠缺诉的合法性要件、审判组织与审判权不合法以及虚假诉讼、司法腐败形成的裁判都是无效裁判。无效裁判撤销程序在性质上属于再审程序，但其程序结构和运作机理均不同于针对确有错误生效裁判的一般再审程序，具有相对独立性。应当对我国的第三人撤销之诉和仲裁裁决撤销程序进行改造，按照无效裁判撤销程序原理，赋予案外人申请撤销权。对于虚假诉讼和腐败行为形成的裁判，检察机关有权启动和参与撤销程序，行使调查权，对法院依撤销程序作出的裁定有提请复查权。

关键词

无效裁判撤销程序　虚假诉讼　第三人撤销之诉　仲裁裁决撤销程序　案外人申请撤销权　检察监督权

《民法典》宣告失踪制度的解释与补充

——翟远见

翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士。

摘　要

在宣告失踪制度上，《民法典》较原《民法通则》有不少重大进步，但为了妥当解决实践中产生的法律问题，仍需对现行规定作解释和补充。由于宣告失踪的制度宗旨在于维护失踪人的合法权益和社会公共利益，因此在没有其他利害关系人或者其他利害关系人怠于提出宣告失踪的申请时，宜认为人民检察院也是适格的申请主体。若已存在监护人、实行财产共有制的配偶或者意定财产管理人，不必、原则上也不应另行确定财产代管人。另行确定的财产代管人负有善良管理人的注意义务，享有对失踪人财产的管理处分权和报酬请求权。在宣告失踪前，人民法院可以为下落不明之人指定临时财产管理人。宣告死亡是宣告失踪的当然撤销事由。

关键词

宣告失踪　人民检察院　财产代管人　宣告死亡　民法典

网络暴力视域下个人信息保护的规制路径

——陈雪梅

陈雪梅，武汉华夏理工学院副教授，经济法学硕士。

摘　要

目前对个人信息的保护规定散见于《民法典》《刑法》《网络安全法》《消费者权益保护法》等法律法规中，其中《民法典》将个人信息保护条款纳入人格权编，是个人信息保护的历史性进步。《个人信息保护法》的颁布，标志着个人信息的法律保护迈上从普通法向特别法转变的新台阶。现行有关个人信息保护的内容主要体现在对网络平台、经营者、商品或服务提供者的规制上，对于网络用户利用网络暴力侵害个人信息的保护规定较少。互联网的普及使得个人信息遭受侵害的方式更多地体现为网络暴力，由于网络暴力的群体性、匿名性导致侵权主体难以确定，被侵害人举证难、维权难。应从推进《个人信息保护法》的出台、落实网络用户实名制、设立专门的个人信息保护机构、建立事前弹窗提醒、事中敏感防控及事后及时删除的全方位保护机制和强化网络普法宣传等进行个人信息保护的全面规制。

关键词

网络暴力　个人信息　规制路径

中立帮助行为的归责认定

——洪求华

洪求华，中央司法警官学院讲师，刑法学博士。

摘　要

关于中立帮助行为能否被刑事处罚的问题，主观说与客观说都不能作出有力的解释。中立帮助行为虽然具有日常性、职业性等诸多特性，但其本质应是一种社会交往角色行为，之所以被认定犯罪，不能仅满足于行为者的故意以及行为与结果之间的因果关系要件，还应进一步探究行为是否塑造了构成要件实现的意义表达，才能对行为进行归责。中立帮助行为只有违反了社会交往角色的要求，才能认定该行为具有塑造构成要件实现的犯罪意义表达，才能对其进行归责。

关键词

中立帮助　职业性　交往角色　归责

论合同法定解除之损害赔偿的计算

——王洲

王洲，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

摘　要

无论在理论层面还是实务层面，合同法定解除之损害赔偿都是一个极具争议的问题。合同法定解除之损害赔偿以根本违约为前提，虽然履行利益与合同法定解除之间存在逻辑矛盾，但无法否认对守约方履行利益进行赔偿的合理性。在买卖合同中，履行利益所受损失主要分为生产利润损失和转售利润损失，应当通过守约方自身营利标准进行认定，同时要受到可预见规则的限制。在具体的计算方面，应区分卖方违约与买方违约的不同情形，以守约方遭受的实际损失为基础，对损害赔偿的数额进行合理计算。

关键词

法定解除　损害赔偿　履行利益

法官说法

让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治

——王海峰

王海峰

，最高人民法院民四庭二级高级法官。

摘　要

2013年以来，涉让与担保纠纷数量稳定增长，二审案件呈波动增长态势。这一方面表明社会生活对让与担保的需求有所增加，另一方面也显露出司法实践尚存在一定程度的困惑。学界对让与担保尚未达成一致共识，《民法典》亦未明确其法律地位，理论上的核心争议在于物权法定原则之违反、公示之必要及流担保之禁止。是否违反物权法定原则取决于习惯应否以及如何被作为物权创设之法律渊源，是否应予公示需要考察让与担保的法律关系构造并取决于是否需要物权效力，是否禁止流担保应在私权自治的基础上考察是否存在过度担保问题。

关键词

让与担保　物权法定　私权自治　公示

二审民商事案件独任审理的适用情形及程序转换研究

——何云　及小同

何云，华东政法大学博士研究生，上海市第二中级人民法院商事审判庭副庭长。

及小同

，上海市第二中级人民法院商事审判庭法官助理。

摘　要

2020年1月最高人民法院发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》（以下简称《试点方案》）和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称《实施办法》）以来，各试点法院对开展二审案件独任审理进行了积极的探索与实践。最高法院发布的相关文件以及后续各地法院制定的实施细则对于二审独任制的案件识别手段、适用范围、审理方式以及程序转换等事项所作出的规定仍较为宽泛，有待进一步细化与明确。在二审独任审理案件的识别方式上，应将系统自动识别与繁简分流人工筛选相结合；确立适用的案件范围时，应依据一审程序的简易性以及案件的疑难、复杂程度划定，并明确不适用独任审理的情形；在审理方式上，应在二审独任审理情形下探索更好的实现开庭审理与不开庭审理的程序价值；在程序转换上，应进一步明确转换的发起主体，发起时间，作出方式，审批与监督等事项。

关键词

二审独任制　繁简分流　普通程序　适用情形　程序转换

海上保险案件审判疑难问题研究——最高人民法院《海上保险司法解释》施行十五年回顾与展望

——潘军锋

潘军锋，南京海事法院海商庭副庭长，南京大学法学博士。

摘　要

2007年1月1日施行的最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》统一了海上保险案件审理尺度，规范了海上保险秩序，促进了我国海上保险业的蓬勃发展。随着高水平对外开放的不断推进，新的海上保险交易结构、保险种类、保险规则不断出现，海上保险案件新情况、新问题不断增多。在《海商法》修订和《民法典》实施背景下，对于海上重复保险、海上预约保险、保险经纪人责任、保赔保险等问题需要立足国情、放眼国际，确立新的裁判规则，提升我国海上保险业的国际竞争力。

关键词

海上保险　重复保险　海上预约保险　保险经纪人　保险人代位求偿权

论选择境外仲裁机构仲裁协议效力的司法审查路径

——秦男

秦男，华东政法大学国际法学博士研究生，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭法官助理。

摘　要

近年，我国鼓励境外仲裁机构至境内开展业务，但目前尚无境外仲裁机构落户我国境内，而涉外民商事诉讼中却频现选择境外仲裁机构的仲裁协议或条款。以全国为考察范围，司法实践存在过于遵循司法“惯例”、不当限制意思自治、准据法适用程序与结果失准等审查模式外在缺陷，反映出审判思维、司法导向与法官认知等司法思维内在局限，使司法审查结果呈现广泛、明显分歧。为鼓励境外仲裁机构入驻政策真正落地，应建立司法审查统一路径，从强调仲裁协议可执行性的原则要素、以负面清单为涉外特征审查标准的性质要素、确定境外仲裁机构裁决为外国裁决的定位要素、纳入类案强制检索机制的技术要素与试点开展司法风险压力测试的管辖要素着手，改善司法审查分歧局面。

关键词

境外仲裁　仲裁协议　司法审查　机制构建

问题探讨

从欧盟实践看中国阻断法体系的法律适用

——叶研　张晓君

叶研，西南政法大学国际法学院兼职教授，中国石油国际勘探开发有限公司高级经济师，法学博士。

张晓君，西南政法大学国际法学院教授，法学博士。本文是教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目资助（项目批准号：19JZD053）。

摘　要

2021年5月，欧洲法院就欧盟阻断法历史上具有里程碑意义的“M银行诉德国电信案”出具了总法律顾问意见，首次对欧盟《阻断法令》在法律适用中的若干重大问题进行了讨论，引起了国际社会的广泛关注。欧盟受美国经济制裁的间接影响，其《阻断法令》在三种场景中能够得到法律适用。中国受美国经济制裁直接和间接双重影响，中国的阻断法体系同欧盟存在重大差异，其未来将主要在行政和刑事处罚、民事“侵权之诉”和民事“违约之诉”三种场景下得到适用。作为一种高度政治化的冲突法，阻断法的法律适用会使私人和公权力机关处于“两难困境”，其不当适用甚至会对中国“对外开放”的基本国策造成负面影响。中国今后在近一步对阻断法予以立法完善的同时，要将阻断法的工作重点集中在执法和司法层面，并且对公众做好阻断法的守法宣传和引导工作，以最大限度发挥阻断法维护中国国家利益的国际政治斗争工具目的。

关键词

阻断法体系　法律适用　两难困境　欧盟　强制性规定

请求权竞合视域下电子商务平台“二选一”行为的三元规制路径及其完善

——赵霞

赵霞，中国政法大学讲师，法学博士。

本文系中国政法大学2020年研究生产学研项目“诊所课程教学路径的探索及展开”（项目编号：CXY2014）阶段性成果。

摘　要

电子商务平台实施的“二选一”等限定交易行为对市场竞争具有重要影响，日益引起社会各界的广泛关注。本文在梳理《反不正当竞争法》《电子商务法》《反垄断法》相关规定的基础上，重点研究法律规制“二选一”行为的构成要件及标准，正确认识市场份额在认定互联网领域市场支配地位中的作用，探索构建电子商务平台市场支配地位的综合判断标准，主张引入适用于准垄断行为的相对优势地位理论，当“二选一”行为存在高度盖然性时，通过举证责任转移规则解决“二选一”行为举证难的问题。

关键词

电子商务平台　不正当竞争　垄断　限定交易　相对优势地位　请求权竞合　举证责任转移

论执行回转制度之完善

——济南中院《执行回转问题研究》课题组

课题主持人为山东省济南市中级人民法院党组书记、院长张爱云，课题组成员包括山东大学教授张海燕，济南市中级人民法院李富建、陈明、王齐亮、尹逊航、季昱辰，济南市天桥区人民法院王建。课题主要执笔人：陈明、王齐亮、尹逊航、季昱辰、王建。

本文节选自最高人民法院执行研究课题项目《执行回转问题研究》（课题编号ZGFYZXKT201828B）。

摘　要

执行回转制度是指在执行过程中或执行完毕后，因据以执行的生效法律文书被撤销或变更，执行机构依申请或依职权，审查后作出执行回转裁定，强制原申请执行人返还因执行所得之不当利益的制度。执行回转程序是独立于原执行程序的全新的执行程序，导致执行回转的原因是执行依据错误。执行回转裁定中权利主体为原执行财产的所有权人，义务主体为原申请执行人，执行标的以原实际执行财产及孳息为限，行为、执行费等不应作为执行回转标的。

关键词

执行回转　执行依据　执行标的

执行编辑：李春雨

排版：陶羽黛

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