劳工部：我们要保持H1-B新规的机密性！

原创文章No.101

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当你没什么正当理由但却迫切的想要做成一件事的时候，脑海中出现的第一个方法是不是就是随便胡乱编造一个理由？这就是劳工部（Department of Labor，DOL）试图绕开标准规则定制程序发布H-1B工资新规则的时候用到的办法，现在劳工部提出的一些“正当理由”可能会导致法院最终推翻该法规。

2020年10月8日，劳工部发布了其H-1B工资规定。后被接连起诉，10月16日，在新泽西州地区法院，被几个信息技术公司组成的ITServe联盟起诉，随后美国移民律师协会（AILA）在首都华盛顿发起第二场起诉，同天，美国商会、湾区委员会、全国制造商协会（NAM）、美国国际医疗协会（AAIHR）、加州理工大学、康奈尔大学、斯坦福大学、南加州大学、罗切斯特大学、犹他大学和奥雅纳实验室联合发起了第三场诉讼。

在三项不同诉讼中的原告均争辩说，劳工部根据《行政诉讼法》持所谓的“正当理由”以使H-1B规则生效而又不允许公众发表评论。分析人士一致认为，该法规的目的是将工资远远超过市场工资的H-1B签证持有者，以就业为基础的绿卡申请人和（应届毕业）的国际学生从美国劳动力市场赶出去。

劳工部和国土安全部（DHS）在其H-1B规则中提出的第一个论点是，由于Covid-19导致美国的失业率上升，该机构有“充分的理由”绕过《行政诉讼法》（Administrative Procedure Act，APA）的规则。

在美国加利福尼亚北区地方法院的投诉中，美国商会和其他组织引用了美国国家政策基金会（National Foundation for American Policy，NFAP）对劳工统计局数据的分析，结果显示：“美国的失业率到2020年9月，从事计算机职业的人数为3.5％，与2020年1月（在美国新冠病毒大流行之前）的3％失业率相比没有太大变化。”

在一项初步禁令的动议中，分庭的原告援引了美国国家政策基金会的研究，该研究主要关注于在网上发布的常见计算机职业职位的失业率和现职职位空缺，并指出，2020年10月1日，美国地方法院法官Jeffrey S. White引用了该研究和其他证据，批准一项针对特朗普政府2020年6月宣布的的初步禁令的诉讼。该禁令限制了H-1B，L-1和其他签证持有人的入境。

分庭原告在2020年10月23日的初步禁令动议中强调，政府为什么不能将冠状病毒大流行造成的失业作为“行政程序法”的“正当理由”。“政府不能用三月发生的紧急事件作为十月份避免行政程序法的理由”“劳工部自己的拖延不能作为所谓的正当理由来避免行政程序法”

分庭诉讼的首席法律顾问是麦克德莫特·威尔与埃默里（McDermott Will＆Emery）的保罗·休斯（Paul Hughes），他成功起诉了针对特朗普政府2020年6月宣布的初步禁令。对于劳工部的“正当理由”主张，他提出了另一项让政府难以辩解，却令人信服的论点。

商会原告写道：“ 劳工部的新规则提供的第二种理论，与Covid导致的相关的失业现象无关。” 劳工部断言，“免除通知和评论的做法得到了充分的理由支持，因为'提前通知预期的变更将为雇主创造机会和相关动机，以使雇主试图逃避调整后的工资要求。”换句话说劳工部的理论是必须将其监管变更保密，否则公司将“急于”按照旧规则提交劳动条件申请（LCA），从而“锁定”先前的工资水平。”

休斯暴露了特朗普政府认为需要立即发布这一规则以使其保持机密性的问题，实际上特朗普政府已经在三个月前举行了一次新闻发布会，吹嘘其计划发布一条新规来为H1-B持有人涨工资。

商会原告辩称：“根据这一事实，所谓的机密性的论点直接失效，因为政府并没有将这个拟议的法规进行保密。” “恰恰相反，在6月22日，一位'高级政府官员'告诉记者（在发布总统公告10052的新闻发布会上）劳工部将把H-1B的工资底线提高到'50％。”

这是新闻发布会上的一段话：“总统指示劳工部更改现行的工资计算并就H-1B工资进行清理。实际上，被分为四个层次的它是克林顿时代一个古老而疯狂的系统，目前的工资计算是基于各种基础的。劳工部将解决所有这些问题，其想法是将当前的工资底线设定在第50个百分点，这样这些人将处于收入的最顶端。”