一
以房抵债概况
近两年，由于房地产市场下行，房企纷纷出现债务危机，房企的楼卖不掉，供应商也拿不到钱的情况频频发生。在此背景下，房企出于无奈，不得不用已开发的商品房冲抵工程款等债务，这也就是大家常听到的“以房抵债”或“工抵房”。近一两年来，“以房抵债”逐渐变成房企还债最常用的手段之一。
面对“以房抵债”，债权人也是无比痛苦，你说抵债的房产要不要吧？
不要吧，眼看着房企已经“暴雷”，生怕晚一点就丧失了清偿的能力；你说要吧，这抵债的房产，法律上到底认不认？又该如何变现呢？
更何况，房企到了这步田地，一方面主观上很难积极配合完成过户登记，另一方面客观上可能无法在房屋登记中心变更登记，导致债权人除了这一纸“以房抵债”协议，并无其他保障措施，终日惴惴不安。
更要命的是，根据笔者实务经验，常常会有其他债权人冒出来，查封了抵债的房产，此时抵债的债权人则是彻底慌了神，不知道如何是好。
本期我们就为大家梳理梳理“以房抵债”，并结合笔者实务经验，为以房抵债的债权人提供一些破局的思路。
二
以房抵债协议的效力
首先，我们先解决债权人第一个关心的问题——债权人与房企签署的以房抵债协议是否有效？
以房抵债作为以物抵债的表现形式之一，在2023年12月5日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（“《民法典合同编解释》”）出台前，实务中存在以房抵债协议是诺成合同还是实践合同之争。
赞同以房抵债协议是诺成合同的人认为，实践合同需要有法律的明确规定，比如自然人之间的借款合同[1]、定金合同[2]以及保管合同[3]，在法律没有明文规定以房抵债协议是实践合同的情况下，不宜认定为实践合同。
赞同以房抵债协议是实践合同的人不这么认为，他们认为如果认定以房抵债协议为诺成合同，则会滋生大量的恶意逃债情况。即，债务人通过虚构债权债务，将名下不动产“抵债”至所谓的债权人，而债权人背后实际上仍是债务人控制，实践中这种情形并不少见。
尤其对于债务履行期届满前就已约定以物抵债的情况，司法审判机关倾向于赞同“实践合同”派的观点，认为“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该协议有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》[4]关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力[5]。”比如，最高院在曲靖某地产集团有限公司与某建筑工程有限公司施工合同纠纷一案中明确认为“以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同[6]。”
不过，《民法典合同编解释》并未采取上述“一刀切”的观点，而是将以物抵债发生在债务履行期届满前/后进行细化规定。
《民法典合同编解释》第27条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”
《民法典合同编解释》第28条第1款规定，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。”
通过对比上述两条规定，我们可以得出如下结论：
在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，该协议原则上有效，除非存在影响合同效力的情形，比如双方恶意串通等。
在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，以物抵债协议的效力取决于基础合同的效力，如实务中常见的因民间借贷等债权债务关系引发的以物抵债，法院不再“一刀切”地认定为无效，而是先对双方债权债务关系的真实性、合法性以及具体内容进行实质性审查。
如果债权债务基础法律关系明确且无争议，法院也未发现存在虚假诉讼或“套路贷”等合同无效情形，则认定该以房抵债协议有效，并以此为基础根据“以房抵债”型房屋买卖合同的真实意思表示进行实体审理。
如果债权债务基础法律关系尚未查明或存在争议，则不宜对以房抵债协议的效力进行判断，而是先对债权债务基础法律关系进行审理，在此基础上再行判断以房抵债协议的效力。
根据笔者实务经验，若债权人向法院提起的诉讼仅以以房抵债为基础，或要求履行以房抵债协议的，法院一般会向债权人进行释明，要求债权人变更诉讼请求，按照原债权债务关系提起诉讼，否则会驳回债权人的诉讼请求。
三
以房抵债法律后果
在理解以房抵债协议效力的认定规则后，下一步就要解决以房抵债协议的履行问题。
同样，以房抵债的法律后果因达成的时间节点不同而有所不同。
对于在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，根据《民法典合同编解释》第27条第2款的规定，如果债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人可以选择请求债务人履行原债务，或者请求债务人履行以物抵债协议。
对于在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，根据《民法典合同编解释》第28条第2款的规定，如果债务履行期届满后，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院予以支持；若债权人请求抵债财产归债权人所有的，人民法院则认定该约定无效，不予支持。
另外，值得一提的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第16条第1款的规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
根据笔者实务经验，在司法拍卖程序中，当出现一拍、二拍流拍，法院通过裁定方式实现以房抵债的案例也不在少数。在此情况下，抵债的房产所有权自抵债裁定送达承受人时起转移。
四
以房抵债热点问题
近一两年，不少朋友向我们咨询以房抵债相关的问题，笔者将这些问题提炼，结合实务经验进行总结，在此与各位读者分享。
1、债务履行期届满后签署的以房抵债协议，能否要求债务人按约办理所有权变更登记？
根据《民法典合同编解释》第27条第2款的规定，债权人具有选择权。
债权人可以选择要求债务人按照基础法律关系清偿债务，或者要求债务人根据以房抵债协议的约定，继续办理所有权变更手续。
当然，若存在无法办理所有权变更之情形，如下文提及的情况，则债权人仅能要求债务人清偿债务，或根据以房抵债协议的约定承担违约责任。
如最高院在新疆某建设工程集团有限公司与新疆某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[7]中认为，对于房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，债权人可依法另行主张。
2、通过以房抵债协议清偿的承包人，对抵债的房产是否具有优先权？
《民法典》第807条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
那么，在以房抵债情形下，承包人对于抵债的房产是否具有优先权？
实践中对该问题存在一定的分歧。
持否定一方的理由有两点：一、建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于“足以排除强制执行”的民事权益；二、承包人与发包人通过以物抵债抵偿工程款的方式，与《民法典》第807条规定的行使方式不符。
持肯定一方的理由则是，《民法典》第807条的规定不仅赋予承包人通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，以房抵债只不过是实现工程款优先受偿权的一种方式而已。
最高院在四川某工程有限公司与成都某资产管理有限公司执行异议之诉一案[8]中，赞同持肯定一方的理由，认为施工单位对抵债的房产仍然享有优先权。
值得各位读者注意的是，在肯定一方的逻辑框架内，承包人对于抵债房产享有的优先权不仅仅可以对抗上述最高院再审案件中的普通债权人，还可以对抗享有抵押权的债权人，比如抵押银行[9]。
3、以房抵债协议能否排除强制执行？
由于目前的法律法规或司法解释并未对以房抵债的房屋受让人，就未办理过户登记手续的受让房屋享有排除强制执行民事权益的情形直接做出规定，导致实务中最高院及地方各法院执行不一。
部分观点认为，以物抵债协议背后的基础法律关系仍为债权债务法律关系，本质上享有的仍为债权请求权，而非物权或物权期待权，因此不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（“《执行异议和复议规定》”）第28条[10]、第29条[11]的规定。
如最高院在田女士与贵州某房地产开发有限公司执行异议之诉一案[12]中认为，“普通买受人的物权期待权虽被赋予‘物权’名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍是债权请求权。对于‘以物抵债’所签订的房屋买卖合同既要考量所抵债务是否具有优先属性，更要考量该民事法律行为的真实意思表示。一般而言，房屋买卖合同作为‘以物抵债’实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。”
部分观点（包括不少地方法院）则认为，案外人以以房抵债为由请求排除强制执行的，法院仍应适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定。
如河南省高院执行裁决庭发布的《涉不动产异议之诉案件审理的若干问题》第24条规定，“如果案外人系通过‘以物抵债’的方式取得房屋，但该房屋系其唯一住房，该案外人也可视为商品房消费者。”
另外，江苏省高院于2022年6月9日发布的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第8条规定，“金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；③外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。”
由此可见，对于以房抵债能否按照《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定排除强制执行，实践层面存在很大的分歧。
五
结语
通过本文梳理，希望各位读者对以房抵债有关问题有初步的了解。
正如上文所述，由于法律法规或司法解释尚未对以房抵债能否适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定排除强制执行作出明确规定，司法实践层面也未形成统一的裁判规则，不少法院审理思路仍是参照《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定，审查以房抵债的情形是否符合相关排除强制执行的要件，从而作出相应的判决或裁定。
值得注意的是，考虑到以房抵债存在债务人与债权人恶意串通的可能，因而实践中法院审查相关事实更加全面、严格。
从笔者实务经验来说，当以房抵债的债权人遭遇强制执行，首选的破局角度仍是以消费者购房人的身份提起执行异议。因为消费者购房人背后的权益是居住权、生存权，权利顺位优先级高，即使是在以房抵债的情况下，排除强制执行的概率也相对较大。
当然，如果法院认可了异议人的消费者购房人身份，能够排除强制执行的不动产数量也仅是能够满足生存需求的一套或者两套用于实际居住的用房，如最高院在重庆某房地产开发企业破产有关纠纷一案中的观点[13]。
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[1]《民法典》第679条
[2]《民法典》第586条第1款
[3]《民法典》第890条
[4]现已失效。
[5]《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条，2015年12月24日实施。
[6]（2018）最高法民终774号
[7]（2021）最高法民申1337号
[8]（2020）最高法民再352号
[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条
[10]金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
[11]金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[12]（2022）最高法民申104号
[13]最高法民申7497号
作者介绍
莫  非
大成上海　合伙人

[email protected]
莫非律师现任大成上海建房部主任。他在房地产和建筑法领域有丰富经验，曾为众多国内外开发商和房地产基金就商业、住宅、物流 / 工业类房地产和不良资产开发、并购、融资、节税筹划等提供法律服务。律师还多次参与有关建筑工程、债务催收、劳动、公司股权和国际贸易等涉外争议解决；并有资产证券化融资、房企纾困、处置不良资产和协助中国公司在海外上市、发债、投资的经验。
杨兆鹏
大成上海　律师

[email protected]
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