新《公司法》实施后公司生存指南系列之—

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。本团队将从出资责任、董监高信义义务、公司治理及股权权利四个角度全面分析此次新法对公司的影响并提供参考建议。

作者丨孙彬彬邢昊然陆薪宇

倪炜辰谭书卿

引言

2023年是我国《公司法》颁布的第30个年头，进入“而立之年”的公司法也迎来了一次全面的修订。本次修订中的一大重点即在于对公司“董监高”制度的完善，涉及条款达数十条，其中既包括“形”的层面，诸如董监高任职资格、董事会人数、审计委员会、基本表决规则、监事会设置、辞任规则等；也包括“实”的层面，即董监高承担的信义义务和责任方面的修订。本文中笔者将对于本次《公司法》修改关于董监高身份的认定、董监高的信义义务以及违反信义义务所承担的法律责任三大方面进行具体解析。

一、董监高身份的认定

从任职资格的角度而言，新《公司法》第178条对董监高的任职资格做了进一步细化，将“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”、“对公司企业责令关闭负有个人责任，自该公司、企业被责令关闭之日起未逾三年”、“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”作为不得担任公司董监高的情形。

但我们认为，本次《公司法》在董监高身份方面的核心变化，在于从“泛登记中心主义”的“形式化”认定规则，转为采取“兼顾实质”的认定精神，其中尤为值得重点讨论的问题在于：1.在董监高责任全面强化的大背景下，董事、监事、高级管理人员是否存在进一步类型化、进而区分设置权利义务的空间？2.新《公司法》引入的“事实董事”和“影子董事、影子高管”制度具体如何适用？

（一）董监高的类型化

新《公司法》取消了“执行董事”的概念，而其第10条规定公司法定代表人可由“代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”；同时值得注意的是第51（出资核查）、53（抽逃出资责任）、211（违法利润分配）、226（违反减资）等条款中均提到“负有责任的”董事、监事、高级管理人员，另外《公司法》还存在“职工董事”“内部董事/外部董事”“独立董事”等类型化的规定。由此将引发一系列疑问：在本次《公司法》大幅强化董监高信义义务的情况下，“执行公司事务”与“非执行公司事务”的董监高，区别在哪？对于法律规定的“资本维持”、“清算”等信义义务，是否将普遍适用于全体董监高？公司是否可以在董事、监事、高管内部再进行具体职责的划分？

可以预见该问题后续将在司法实务中引发较大争议，如职工董事，通常认为其核心定位在于代表和反映职工利益；再如外部董事，往往基于个别投资人的委派和自身特定专业能力而担任董事，更多的起到监督作用。若认为此类主体承担与其他董监高相同的信义义务，将产生广泛性的影响。

以私募资产管理计划投资为例，目前较为普遍的资管计划股权投资交易结构中往往包括向目标公司委派董事、监事和财务负责人等高级管理人员，进行公司公章、证照、账户等的共管，并嵌入在目标公司的重大决策、重要资金划付等表决和审批流程上, 在目标公司、原控股股东、管理层违反相关投资协议约定的情况下，可采取追究相关责任方违约责任、启动投资退出程序等方式进行救济。该等委派人员的作用在于监督目标公司管理层的工作，维护其所代表的投资人的利益，具有显著的“外部董监高”特征，且基于此类资管机构的性质，其委派至目标公司的人员往往同时兼任多家被投企业的“董监高”身份,对单一被投企业实际经营的参与和了解情况较为有限。本次《公司法》修订后，若此类董监高被认为在出资缴纳、抽逃出资、分红、减资等方面承担与其他董监高相同的信义义务，则将显然扩大此类人员的执业风险，并可能影响资管计划未来的整体投资架构安排。

上述问题有待通过司法解释和相关案例加以明确，我们倾向于认为，新《公司法》既规定了“执行事务的董事”“内部/外部董事”“负有责任的董监高”“董事会下设审计委员会”等概念，则理论上应允许公司基于意思自治，通过公司章程等形式，对于董监高的职责进行一定程度的区分和细化。《公司法》修订对于董事、监事、高级管理人员信义义务的强化，核心更多的在于“责任明确”，而非责任的“固化”“泛化”，否则容易出现矫枉过正的情况。

当然，董监高的分类和分工问题关系到公司、股东、债权人的利益平衡问题，一方面，原则上此类分工应通过公司章程、全体股东签署相关协议等方式加以明确，若相关安排没有公示，则不能对抗善意第三人。另一方面，分工分类的前提应是《公司法》规定的属于董事、监事、高级管理人员法定职责，均有明确的责任主体，而不能出现“分而不明”，甚至完全排除法定职责的情况。

从投资人角度，在未有进一步明确司法解释之前，对于上述董监高委派风险要予以重点关注，采取相关降低委派人员履职风险的措施，例如：

1、明确约定委派人员职责、强化相关免责条款，并争取能够直接在公司章程中予以体现。

2、根据被投标的实际情况，更灵活的设置交易结构和管理层级，例如在被投企业上增设spv公司，将交易结构中的部分企业形式调整为合伙企业（合伙企业法暂未修改）等。

3、要求公司根据《公司法》新增的董事责任保险制度（后续可能会进一步发展出监事、高管责任保险），为董事投保，以降低后续责任风险。

4、谨慎委派经理、财务负责人等核心高管人员，委派人员更为审慎的对待履职工作，如发现股东、其他董监高存在违法情况的，应及时要求其纠正违法行为承担相应责任。

（二）“事实董事”、“影子董事”、“影子高管”的具体认定和适用

针对目前诸多公司存在的“一股独大”“只手遮天”情况，为了制约大股东、实控人利用自身股权和控制权，侵犯公司和其他主体合法权益，本次《公司法》引入“事实董事”“影子董事”“影子高管”制度。其中第180条规定若公司控股股东、实际控制人虽不担任公司董事但实际执行公司事务的，应视为公司董事并承担相应忠实勤勉义务，即所谓“事实董事”。《公司法》第192条规定若公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任，即所谓“影子董事”“影子高管”。

比较上述两条规定，“事实董事”与“影子董事”“影子高管”具有一定关联性，并可能发生竞合。但比较而言，“事实董事”的认定更侧重于“身份”，即若认定控股股东、实际控制人为“事实董事”，则其应承担《公司法》关于董事的全部忠实勤勉责任；“影子董事”“影子高管”则更侧重于“行为”，更强调在某一具体的侵权行为中，该控股股东、实际控制人是否采取了指令董事、高管损害公司或股东利益的行为。

由此，需要深度讨论的问题是：1.如何认定事实董事所谓“实际执行公司事务”？2.控制行为或指令行为是否要与争议事项有关? 3.对于“事实董事”“影子董事”“影子高管”的认定是持续性的还是个案性的？

关于事实董事的认定问题，我们倾向于认为控股股东、实控人基于其自身持有的股权情况，拥有对公司决策的更大话语权，这本身无可厚非。事实董事制度更多的关注该控股股东、实际控制人是否“越俎代庖”，对于公司管理决策进行了“不当干预”。因此，若控股股东仅依照公司章程职权通过股东会层面基于大股东身份进行“控制行为”，即使该控制存在侵犯公司利益、侵犯其他股东利益的情况，原则上也应该通过《公司法》第21条、22条、23条等滥用股东权利的相关规定加以制约，而不宜直接认定其属于“事实董事”。而在控股股东、实控人的控制行为已经完全打破董事会和股东会的职责边界、直接行使董事或董事会职权的情况下，方可考虑对于事实董事问题的适用。

关于控制行为或指令行为是否要与争议事项有关的问题，我们倾向于认为此时“事实董事”与“影子董事”“影子高管”有所不同。如前所述，“事实董事”侧重于身份认定，因此若基于案件中控股股东对于公司事务的实际执行和控制的情况，最终认定该控股股东、实际控制人为“事实董事”，则其法律后果在于该“事实董事”应承担《公司法》关于董事的全部责任。而对于“影子董事”“影子高管”，其侧重于具体的指令行为，本质上应适用侵权法层面关于共同侵权的相关构成要件规定，因此若控股股东、实际控制人对董事、高管所做的操纵行为与系争侵权事实无关，则当然不能认定该控股股东、实际控制人属于“影子董事”“影子高管”。

关于“事实董事”“影子董事”“影子高管”的认定是持续性还是个案性的问题。我们倾向于认为，控股股东、实际控制人对于公司的管理、控制状态是动态的、流变的，且新《公司法》既然强调了股东会、董事会职权的区分，明确了股东责任和董监高对公司信义义务的区分，则应该以维护该等关系的稳定性为原则，参照对“法人人格否认”的司法态度，对于“事实董事”“影子董事”“影子高管”的认定原则上均仅有个案性，即在某个案件中被认定为“事实董事”“影子董事”“影子高管”并不必然在其他案件中也做此定性。

二、新《公司法》对于董监高信义义务的主要修订

（一）忠实勤勉义务内涵的完善

忠实勤勉是董事、监事、高级管理人员信义义务的基本原则，相较于2018年版本，本次《公司法》修订的一大突破是明确了忠实勤勉义务的具体内涵，并在类型化层面做出了进一步补充完善。

忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。忠实义务更多的体现为“消极义务”，即限制董监高“不能做什么”，而关于忠实义务的具体类型，新《公司法》在第181条的列举之外，于第182至184条进一步单列了“关联交易报告”“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务，并将监事增加为前述义务的责任主体。

本次《公司法》对于勤勉义务的完善具有更为重大的意义。勤勉义务是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，更多的体现为“积极义务”，即董监高“应该为了公司利益做什么”。相较于2018年《公司法》中对于勤勉义务规定的“空泛”，本次《公司法》中诸多董监高信义义务的修订补充均是以勤勉义务为底层法理基础，且不同于忠实义务在《公司法》第八章的集中规定，勤勉义务则散见于公司法的各个部分，我们认为，本次《公司法》与勤勉义务相关的信义义务类型主要包括：1.董事的催缴出资的义务（第51条）；2.董监高的关于股东抽逃出资的责任义务（第53条）；3.董监高的依法分配利润的义务（第211条）；4.董监高关于违法减资的责任义务（第226条）;5.董事的清算义务（第232条）；6.董监高关于违法提供财务资助的责任义务（第163条）；

值得探讨的是勤勉义务与董监高决策错误的关系问题。

概括而言，董监高的勤勉义务既包括“监督层面的勤勉”，也包括“决策层面的勤勉”。而在发生决策错误、造成公司损失的情况下，对于董监高是否尽到了尽职勤勉义务的判断，我们认为应审慎考量，避免出现将“经营亏损、决策错误”等同于“未尽勤勉义务”的情况。董监高并非全知全能，且风险与收益本就相伴相生，故对于勤勉义务的把握也绝不意味着“不能犯错”，适用过高的标准很可能导致决策的低效和保守，不应通过司法手段过多干预商业层面的决策。

因此，在经营决策层面，我们倾向于对“为公司的最大利益”的认定应保有一定“宽容度”，只要行为人在主观上是善意的，并诚实地认为其决策在行为作出之时是有益于公司的，则一般不宜再对该等决策是否确实使公司利益实现“最大化”而做过多苛责。例如，公司的董事会形成决议对外进行融资用于新项目开发，但最终可能因市场变化、融资杠杆拉高等原因导致公司现金流断裂，一般不能仅仅因此后果就倒推认定董事会同意公司融资的决策行为是违反勤勉义务的。而在“尽到管理者通常应有的合理注意义务方面”，我们认为应综合考虑董监高在公司的职权、职责、决策事项的关联度等因素，采取通常理性人的审慎标准，判断行为主体在决策时是否尽到了与之匹配的注意义务。

（二）董事核查出资实缴情况的信义义务

本次《公司法》修改最引发关注和争议的当属“注册资本五年实缴”的规定，而公司法第51条将董事明确作为核查出资情况的义务人，则让各公司董事“如临大敌”。

但事实上，公司董事对于出资实缴情况的核查义务本身并非本次《公司法》首创，早在《公司法司法解释三》中，其第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”而最高院在(2018)最高法民再366号“斯曼特案”中，进一步认为《公司法司法解释三》“上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。”

因此，本次《公司法》修订实际上是《公司法司法解释三》规定的补充，并贯彻了最高院的上述意见，确定无论公司设立还是后续增资，董事均负有督促股东全面及时履行出资义务的职责。

值得深入讨论的是：1.在出资核查的执行上，“董事”“董事会”“公司”之间的关系？部分董事的督促是否可使全体董事免责？2.出资督促具体应在何时做出？3.新任董事是否要对到任之前的股东出资情况进行出资督促？

1、关于“董事”“董事会”“公司”在出资核查问题之间的关系

《公司法》规定，“董事会”应当对股东的情况进行核查，若发现未按期缴纳的情况，应由“公司”向该股东发出书面催缴，未履行该催缴义务的，负有责任的“董事”应当承担赔偿责任。由此，似乎出现了核查主体（董事会）、通知主体（公司）、责任主体（董事）不一致的情况。

另外，如前所述，我们认为《公司法》相关规定目的在于让董事担负起核查出资情况的勤勉义务，似不排斥部分公司基于公司性质、规模、董事构成等具体情况，通过公司章程等形式明确在董事会下专设对出资义务承担核查职责的具体机构（例如章程约定审计委员会负责出资核查）或具体董事，不必然要求在此问题上全体董事尽到绝对同等的注意义务。

但在有进一步规定明确前，从董事风险控制的角度，进行出资核查的最标准、稳妥的方案应为董事会全体董事都负有出资核查义务，若发现股东未实缴情况，应上报董事会，由董事会确定宽限期等催缴方案，以董事会名义提请公司向股东发出书面催缴通知。且我们建议董事会应将股东出资的核查情况作为固定议题，定期进行核查、汇报，并反馈和通知各股东。

但实际上，各公司具体情况不同，往往可能出现未出资股东本就是公司董事甚至董事长，董事会无法召开无法形成决议，公司因各种原因不配合签发出资催缴通知的情况。在此情况下，则应允许董事以个人名义向未实缴股东发出催缴函作为履职证明，但此时个别董事的催缴行为仅代表个人的勤勉尽职，并不代表其他董事的催缴义务豁免，故其他董事仍有义务另行单独或联合发出相应催缴通知。

2、关于出资催缴通知的时间

根据《公司法》第51条的规定，董事会“应当”对股东出资情况进行核查，并在发现未足额实缴时，“应当”向股东发出催缴通知。由此两个“应当”可推知，严格来说公司法对于董事的出资核查义务实际包括出资到期前的核查、提示义务和出资到期后的催缴义务两部分。

值得注意的是出资到期后书面催缴书应何时发出的问题，因理论上股东在出资期届满日未缴足出资的，已经形成了对公司和债权人利益的影响，为尽可能避免董事责任的争议，原则上建议相应催缴动作可在出资届满日的次日完成。

与之形成对比的是，《公司法》第52条关于董事会对股东的失权通知仅规定“可以发出”，并未作为董事的义务，更未限制失权通知的时间。做此规定的原因在于《公司法》已经对于瑕疵出资的后果做出了一系列安排，股东失权仅是其中一种选择，且一旦启动股东失权程序，将会对于其他股东利益甚至公司的继续存续运营都造成较大影响，故是否采取失权动作，应属公司意思自治的范畴。

3、关于董事出资核实义务的责任范围问题

因董事会涉及换届、董事辞职等情况，去职董事应对其在任期间股东出资情况承担核实义务，自不必多言。但新任董事，是否有义务对任职前的股东出资情况进行核查、对于已经发生的出资逾期是否应该再次通知催缴？对此尚有待进一步明确，我们倾向于认为，勤勉义务的内涵决定了某人既选择同意成为公司董事，就应充分勤勉履职维护公司利益，应按照存续股东状态充分核查相应出资情况，对于业已发生的出资逾期情况，即使公司曾发出催缴通知，但鉴于出资逾期情况仍然延续，且未通过股东失权等方式加以制约，说明其对公司利益的侵害状态也仍然持续。出于对公司利益的维护、避免“放任损害延续”的角度而言，新任董事应有义务要求公司或自行向逾期出资股东进行再次催缴。当然，若新任董事并未再次催缴，关于其承担的责任与其他董事是否应有所区别等问题，有待后续在司法实践中进一步明确。

（三）关于董事、监事、高级管理人员对于抽逃出资的责任义务

《公司法》第53条规定了在股东抽逃出资情况下，董监高的责任义务。该条虽与第51条出资核查义务同属在公司资本维持方面的勤勉义务，但实际又有较大区别。

股东出资问题本质上属于“显性”问题，是否出资一般情况下较容易判断，因此对于此类业务的履行，公司法对董事提出“两个应该”的积极核查要求。但出资之后的“抽逃”则显然具有高度隐蔽性，并非全部董监高都有能力发现出资抽逃问题，因此有部分观点将本条理解为董监高负有“防范出资抽逃的义务”，有失妥当。法律不应“强人所难”，我们倾向于认为董监高对于抽逃出资的责任义务并非“积极义务”，可作为参照的是《公司法司法解释三》第14条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。

但值得注意的是，《公司法》第53条将《公司法司法解释三》“协助抽逃出资”的表述改为“负有责任”，从尽职勤勉的内涵而言，后续可能意味着除主动协助抽逃出资的“故意”行为外，董监高若对抽逃出资明知或应知，但未采取任何措施，该等“放任”行为亦可能导致信义义务责任的承担。

（四）董事的清算义务（第232-241条）

2018《公司法》对于清算义务人按照公司性质的不同做出了相应区分，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。而《民法典》第70条则规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。本次新《公司法》延续了《民法典》的立法精神，统一将公司清算义务人规定为董事。

但值得讨论的是，“清算义务人”与“清算组”成员的关系问题。根据新《公司法》第232条的规定，董事为公司清算义务人，清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。由此可知，董事虽为清算义务人，但可能并非清算组的成员，进而可能出现董事基于实际是否成为清算组成员而承担不同义务的情况。

董事在仅作为清算义务人而非清算组成员的情况下，其承担清算义务包括“推动清算组的成立”和“配合清算工作”两方面。对于前者，新《公司法》第232条明确清算义务人应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算……清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。另外结合《公司法司法解释二》第20条，若公司未依法成立清算组清算而直接注销，我们理解债权人此时亦有权向清算义务人主张赔偿责任。而对于“配合清算工作”，则主要指部分公司董事往往掌握公司经营数据、财务数据，应配合向清算组进行汇报和移交。

而在董事同时作为清算组成员的情况下，《公司法》再次强调清算组成员的忠实勤勉义务。其中需特别注意的是，在怠于清算的情况下，原《公司法司法解释二》第7条、第18条第2款仅规定债权人或股东可以请求人民法院启动司法清算，在因相关主体怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情况下，债权人可以要求其对公司债务承担连带责任。而新《公司法》第238条规定，清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，“怠于清算”本身即可构成承担赔偿责任的理由，而不需叠加“主要财产、账册、重要文件等灭失”，且除债权人外，公司亦可要求相关清算组成员承担赔偿责任。

（五）董监高关联交易信义义务

现行公司法对有限责任公司的董监高关联交易问题的限制较少，仅概括性规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，更多的限制性规定仅针对上市公司董监高。本次《公司法》对有限责任公司、股份有限公司的董监高关联交易制度上均作出修改，主要涉及三大方面的内容：

第一，关联方的认定范围调整。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，都视为关联方。特别是“有其他关联关系”的兜底条款，大幅扩大了关联方的可能范围。

第二，增加关联交易报告义务。根据现行公司法，有限责任公司的董监高在“不利用关联关系损害公司利益”原则下，并无关联交易报告或回避的当然义务。但根据新《公司法》第182条，董监高直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，都应该向董事会或股东会进行报告，并按照公司章程的约定进行表决。另外第183、184条还专门规定了涉及商业机会、同业竞争情况的规则。再结合上文“关联方范围”扩展到“有其他关联关系”的兜底条款，我们认为新《公司法》在关联交易问题上，一定程度可理解要求董监高承担“君子责任”，即只要与公司发生的交易可能涉及与董监高个人相关的利益转移行为，无论金额大小，相关董事、监事、高级管理人员均应向公司如实披露。否则，其获得的相关收入应归公司所有，即所谓“归入权”。

第三，完善回避表决规则。新《公司法》明确，涉及关联交易、谋取商业机会、同业竞争事项的董事会表决，关联董事不得参与；出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

三、董监高违反信义义务的赔偿责任

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董监高信义义务加重的直接表现在于违反信义义务的赔偿责任扩张。按照责任对象进行类型化区分，董监高的赔偿责任包括对公司责任、对股东责任、对第三方责任三大类。本次《公司法》修订中，除上文已提及的“出资核查”责任等新设责任场景之外，值得深入讨论的赔偿责任问题主要包括：第三人侵权责任中，如何证明董监高存在“故意或重大过失”？对第三人承担的责任的范围是否包括“间接损失”？最后，董监高的赔偿责任形式和范围是什么？

（一）第三人侵权责任中董监高的“故意或重大过失”

有部分观点认为新《公司法》首次确立了董事、高级管理人员的第三人责任制度，笔者认为此观点似乎并不妥当，实际上董监高对第三人承担赔偿责任的规定早已有之。例如《公司法司法解释三》第13、14条分别规定了董事、高管因未尽出资核查义务以及董监高协助抽逃出资对债权人承担的赔偿责任，再如《证券法》第84、85条规定了董监高不履行对投资人的公开承诺以及进行虚假陈述而应承担的赔偿责任等。

新《公司法》第191条的核心突破在于将董事、高级管理人员的第三人赔偿责任“标准化”，即只要董事、高级管理人员因存在主观故意、重大过失而造成他人损害，均应承担赔偿责任。由此也引发了第三人如何证明该“故意、重大过失”的举证责任问题。

外部第三人往往无从得知董事、高级管理人员在公司的履职情况，由第三人举证董事、高管存在故意或重大过失缺乏可操作性，但若一味“取证责任倒置”，又可能出现第三人滥用诉求，公司董监高不堪其扰的情况。笔者倾向于认为在对“故意、重大过失”的认定上，仍需原告尽到基本的举证义务，即侵权行为的发生与相关董事、高管有关，原告有合理的怀疑认为相关董事、高管存在故意、重大过失，例如原告已举证证明某公司涉嫌侵权的决策行为属于董事会决策范围，或某行为属于财务负责人职责范围，在此基础上再由相关董事、高管“自证清白”。

（二）对第三人赔偿的范围仅包括直接损失，还是亦包括间接损失？

此处所称“直接损失”是指董事、高管的侵权行为直接指向的对象即为第三人，例如虚假陈述案件中董事、高管进行虚假陈述误导投资人，公司董事会决策生产侵犯其他公司知识产权的产品，公司高管决策制作虚假的财务文件骗取金融机构贷款等等。“间接损失”则是指董事、高管的侵权行为直接指向的对象是公司或股东，但侵权后果间接导致第三人的权益受到影响。典型的间接损失情况包括董事、高管严重违反勤勉义务，在未做尽调的情况下进行草率投资并出现巨额亏损；董事通过关联公司抢走本公司的商业机会；公司经营违规遭受高额罚款等行政处罚等，这些都在一定程度上会影响公司债权人的利益。

那么第三人是否可对于这些“间接损失”向董事、高管主张责任？从第191条的规定本身来看，似乎并未排除此类侵权情况。但笔者倾向于认为，董事、高管对第三人的赔偿责任，应以赔偿直接损失为原则，法律法规明确规定的间接损失为例外。原因在于：

第一，第三人遭受间接损失的原因往往在于其本身对公司享有债权，而在《民法典》已经赋予第三人撤销权、代位权等权利以维护自身权益的情况下，似无必要再创设一个新的侵权责任，否则反而可能使撤销权、代位权规则被架空。第二，若认可遭受间接损失的第三人可向董事、高管主张侵权责任，因间接损失本身的模糊性，可能产生多重间接损失，导致因果关系链条被无限拉长。第三，从权责相匹配的角度而言，巨大的潜在“间接损失”承担可能远超董事、高管的“期待可能性”，且在有多个间接损失第三人的情况下更将产生责任承担的操作障碍，例如某开发商的董事通过定价不公允的关联交易使公司向其关联方支付大笔费用，该公司因现金流不足而项目烂尾，除直接侵权对象即开发商自身外，若认可间接侵权，则意味着开发商的贷款行、施工方以及各个购房人都可以直接向该董事主张侵权赔偿责任，该结果似并非立法初衷，相较而言，笔者认为更妥善的处理是债权人行使撤销权，撤销该不当关联交易，并将相关资金返还公司本身。

（三）董监高的赔偿责任形式和范围

新《公司法》作出了诸多重要的变革和修正，但若论本次修订的“遗憾”，可能当属对于董监高信义义务赔偿责任缺乏体系化安排，对责任主体细化分类、责任形式、范围等的规定缺位，直接导致董事、监事、高级管理人员的头上仿佛悬了一把“达摩克利斯之剑”。

对于该问题，亟需进一步通过司法解释等方式加以明确。从原则上讲，在本次新《公司法》已经大幅强化董监高信义义务的情况下，若再不对责任的形式和范围加以限制，一概将赔偿等同于“无限连带责任”，很容易导致权责失衡，甚至出现“一失足成千古恨”的情况。相较而言，笔者认为近年来证券虚假陈述案件中对于中介机构责任从“严打”到采取“过责相当”原则，实乃立法和司法技术的进步，并可作为董监高违反信义义务的赔偿责任认定问题的有益借鉴。例如在抽逃出资责任上，既可能存在主导、教唆抽逃行为的董事长，也可能存在怠于监管的监事、发现问题但听之任之的财务负责人，也可能有仅一时疏忽而在审批流程上签字同意的其他董事，对于这些主体，如果完全不考虑其岗位职责、专业知识、主观恶意程度等要素，一律定性为“负有责任的董监高”，并要求各个主体承担相同的连带责任，实难言“过责相当”。

四、小结

综上，新《公司法》充分体现了立法者要求董事、监事、高级管理人员承担信义义务，在其位谋其政的决心，但也留下了部分规定缺失可能导致的“制度硬着陆”、挫伤经济活跃度的隐忧。当然，现在对新《公司法》做任何定性评价都为时尚早，让我们共同期待本次《公司法》修订开启的“公司法2.0”时代后续如何与我国正面临的经济转型发展新时代进行融合接轨，以最终构建符合中国特色的董监高信义义务制度体系。