最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》新规要点解读（二）

12月5日，最高院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（“新司法解释”）。新司法解释为预约合同，合同效力、变更与转让、解除，代位权诉讼，撤销权行使等提供了重要参考依据。本文逐条分析了本次新司法解释的内容，供读者参考。

作者丨孙彬彬邢昊然陆薪宇倪炜辰

第三节【合同的履行】26-32条

第二十六条【从给付义务的履行】（关联第三十一条）

本条与第三十一条有一定关联性，对于从给付义务的瑕疵履行，相对方可主张继续履行并赔偿损失，一般不能作为解除合同或拒绝履行自身主要债务（第三十一条）的理由。但新司法解释也考虑到案件的具体情况，留下了一定空间，即“不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外”。

实务中以“开发票”为典型的从给付义务，其履行瑕疵是否能够使主债务履行义务方产生拒绝付款的合理抗辩问题，时常发生争议。本条规定从给付义务原则上不构成主债务履行抗辩，延续了最高院过往多个判例的判决精神，如在“（2019）最高法民申2588号”案件中判决认为“结算支付条款并未约定天涯海角公司付款必须以万联通公司开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，万联通公司开具发票既不是天涯海角公司支付分成款的合同约定条件也不是法定条件”，又如“（2017）最高法民申3960号”案件中，最高院判决认为该案双方当事人签订合同的目的在于对案涉工程进行施工开发，而未开具并交付工程款发票并不会对合同目的产生根本影响，且当事人并未明确约定先开具增值税发票再支付工程款的先后顺序，故原判决认定开具并交付工程款发票并非被申请人的主要约定义务，申请人关于被申请人迟延交付申请人工程款增值税发票导致其无法支付工程款的理由不成立，并无不当。

但如果双方当事人已经明确约定主债务的履行以某项从债务的履行为前提，则此时主债务人对于从债务的瑕疵履行就获得了行使先履行抗辩权的空间。例如“（2019）最高法知民终177号”案件中最高院认定“关于首付款的支付方式，涉案合同明确约定，山东招金公司在收到北京东软公司相应价款发票14个工作日内向北京东软公司支付合同总金额的20%，即12万元。山东招金公司在北京东软公司未履行其提供发票义务的情况下，有权行使先履行抗辩权”。另外，能否行使先履行抗辩权还涉及其他因素，例如根据过往判例，各方的实际履约交易习惯并未遵循“先票后款”约定，或者有证据证明未开发票的原因是付款方未确认请款金额、或持续性履行合同中付款方已存在欠付前期款项等情况，都可能影响付款方先履行抗辩权的主张。

第二十七至二十八条【以物抵债】

延续《九民纪要》的精神，判断以物抵债协议的性质和效力，首先要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。若债务履行期限届满后达成以物抵债协议，除存在法定无效事由外，一般认定该协议有效，以物抵债协议签署后，债务人或第三人未依约履行的，债权人可选择请求履行原债务或者以物抵债协议。若以物抵债协议在债务履行期限届满前达成，此时主债务金额尚不明确，其与抵债财产价值难以判断，易出现不公平的情况，因此若当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应参照“禁止流押流质”的精神，认定该约定无效；而若当事人仅约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产处置以实现债权的，该类约定有效，在此基础上若抵债物已经转移至债权人名下，债权人实际享有的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的“让与担保”权利，若抵债物并未转移至债权人，该债权人则无法仅依据以物抵债约定获得对于其他债权人的优先权。

值得注意的是，第二十七条约定“以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持”。此处“不予支持”的原因在于人民法院此时是对于该以物抵债协议安排的确认，而不是对于物权变动的直接认定，物权权属的变动仍依赖交付、过户登记等实际履行行为。该安排可以一定程度上减少虚假诉讼、滥用以物抵债恶意规避第三人执行等情况。

该态度源于2016年8月《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》“物权法第二十八条规定的‘人民法院的法律文书’应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。” 后续（2018）最高法民再445号等案件中法院也认为“以物抵债调解书只是法院对当事人以物抵债协议的确认，其实质内容是确认债务人用以物抵债的方式来履行债务合法，并不产生对物权权属的变动效果。”

以物抵债协议作为诺成性合同，该协议的达成并不意味已替代了原债权债务关系，而是形成“新债与旧债”并存的状态，若债务人或第三人未实际履行或履行瑕疵，新司法解释规定债权人应进行催告，若在合理期限内抵债方仍未履行，则债权人获得选择权，即选择履行以物抵债协议或继续主张原债权。达成以物抵债协议是债权人为实现债权做的一种变通，若以物抵债协议基于种种原因其实际履行的难度大于原债权，若要求债权人仅能主张“新债”显然是不公平的。另外，我们认为即使债权人选择主张“旧债”，以物抵债协议的达成和催告等行为可以构成“旧债”诉讼时效的中断，且抵债人未履行以物抵债协议给债权人造成损失的，债权人有权主张赔偿。

第二十九至第三十条【向第三人履行及第三人代为履行】

在向第三人履行合同中，本次新司法解释明确第三人有权直接向债务人主张履行，但一般情况下无权行使撤销权或解除权，而在合同被撤销、解除后的返还请求权，债务人也仅能向债权人而非第三人主张。该安排是对利他合同特殊性和合同相对性原则的平衡，就利他合同的订立目的角度而言，允许适当突破合同相对性，第三人可直接向债务人主张履行，但从维护合同关系稳定性的角度而言，在涉及行使合同撤销权、解除权等合同“否定性”权利时，仍限于合同当事人行使，否则容易使合同关系复杂化，产生更多争议。

当然，本条也留下了“法律另有规定除外”的口子，例如部分合同虽有“利他合同”的外衣，但该合同的履行可能会对于第三人的隐私权、肖像权、名誉权等人身、财产权益造成影响，在此情况下能否允许第三人直接针对该合同采取一定救济措施？再如，部分利他合同因已履行了较长时间、第三人已产生合理信赖等情况，此时债权人行使撤销、解除权是否需在一定程度上考虑第三人利益？这些问题尚有待明确。

新司法解释第三十条对于第三人代为履行的具体情况进行了列举，并明确第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。例如某保证人在向债权人部分履行了保证责任后享有对债务人的追偿权，但该追偿权显然不得影响债权人的剩余债权。

第三十二条【情势变更】

如何区分情势变更和商业风险，一直是法学理论和司法实务中的难题，在本次新司法解释“答记者问”中，最高院发言人表示“一般认为，正常的价格变动是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。这里有一个从量变到质变的过程。正常的价格变动是量变，是商业风险，但如果超出了量的积累，达到了质的变化，则应当认定为情势变更。所谓质的变化，要求价格的变化必须异常，从而使当事人一方依照合同的约定履行将导致明显不公平。当然，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。”

司法实践中，若政策的变动并不会对于合同履行造成无法预见的实质性影响，不构成情势变更。如本次随新司法解释一并发布的典型案例中“案例四某旅游管理公司与某村村民委员会等合同纠纷案”，城市蓝线的划定不属于签订经营协议时无法预见的重大变化，某旅游管理有限公司可在履行相应行政手续审批或符合政策文件的具体要求时继续进行开发活动，故城市蓝线划定不构成情势变更。

另外，本次新司法解释正式明确情势变更作为一项法定的合同变更、解除事由，不能以约定形式排除。

第四节【合同的保全】33-46条

第三十三至四十一条【债权人代位权】

本次新司法解释用较大篇幅对于民法典的债权人代位权制度进行补充完善。第三十三条对原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（“合同法解释一”）第十三条作了调整，对于债权人可以代位行使的债务人的债权不再限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，同时根据民法典的规定相应增加“与该债权有关的从权利”为可以代位行使的权利。第三十四条细化了专属于债务人自身的权利，且相对于原征求意见稿，本次明确将劳动报酬请求权区分具体情况（超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外）予以纳入。

此前关于代位权诉讼是否应按照债务人与次债务人的管辖协议、仲裁协议确定案件管辖的问题，实践中争议较大。例如上海市高院在（2017）沪民辖终29号案件中裁定认为“本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。根据在案证据表明，被上诉人与原审第三人签署《商谈备忘录》时已明确知晓原审第三人与上诉人之间存有仲裁约定，故人民法院对本案没有管辖权。”而最高院（2019）最高法民辖终73号案件中则裁定认为“弈成公司既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定管辖与合同法司法解释一第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故原审裁定认定弈成公司不受该仲裁条款的约束，于法有据。根据前述法律规定，本案应由被告住所地人民法院管辖。”

本次新司法解释对此问题终于作出回应，债权人提起代位权之诉可不受债务人与相对人管辖条款、仲裁协议的限制，但在约定仲裁协议的情况下，债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。最高院发言人对该规定的解释是紧扣“公正与效率”的工作主题，“既有利于统一裁判尺度，又能满足债权人保护的需求，最大限度尊重仲裁协议，兼顾各方利益”。

多个代位权并存的情况在实践中亦可能产生非常复杂的问题，例如债权人已将债务人对次债务人的债权采取冻结措施，该部分债权能否被其他债权人行使代位权？又如不同债权人分别提起代位权诉讼，各债权人的受偿顺位如何确定？本次新司法解释第三十七条对此作出了部分回应，债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，同时在原征求意见稿的基础上，增加了“法律另有规定除外”的“但书”。考虑到相关执行规则中债务人因是法人还是自然人、是否被采取执行措施、是否进入破产程序等因素有不同的受偿规则，该“但书”为与现行法的规定相衔接留下了空间。

第四十二至四十六条【债权人撤销权】

新司法解释第四十二条延续原合同法司法解释二的意见，规定转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。

值得注意的是，本次新司法解释在第四十二条第3款补充规定“债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制”，对于该款的理解，我们认为并不是在亲属关系、关联关系下，低于市场价百分之七十或高于市场价百分之三十的交易就不算是不合理的价格了，而是因为亲属关系、关联关系更易被用于逃避债务，若限定标准反而可能给了行为人“逃债空间”，例如故意将交易价格定为市场价的71%或129%。故对于涉及亲属关系、关联关系的交易，应该根据订约背景、时间、目的、定价依据等方面综合判断是否属于明显不合理低价或者高价。

第四十三条丰富了撤销权行使的对象，将互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为纳入了可被撤销的范围。

第四十四条至四十六条是“司法便民、减少不必要诉累”原则的体现，其中第四十四条规定撤销权诉讼以债务人和债务人的相对人为共同被告，以债务人或者相对人的住所地人民法院管辖（专属管辖除外），第四十五条根据被撤销行为是否可分作出了细化规定，并明确合理的律师代理费、差旅费等费用构成应由债务人负担的“必要费用”。尤为重要的是第四十六条，其明确债权人在撤销权诉讼中，诉讼请求除“撤销”之外，还可要求债务人的相对人向债务人进行返还、补偿或履行债务，且债权人有权直接对相对人的财产采取保全措施并后续直接申请强制执行，改变了以往债权人可能要在撤销权胜诉后再通过发起代位权诉讼才能达到诉讼目的的情况，减轻了当事人的诉累。

第五节【合同的变更与转让】47-51条

第四十七条【债权债务转让纠纷的诉讼第三人】

本条承接了合同法司法解释一第二十七条、第二十八条及第二十九条的内容。并在此基础上增加了继受取得合同所有权利义务的受让人“就合同权利义务向对方主张抗辩”时，法院追加第三人的权利。司法实践中，为核查债权债务真实性而追加让与人为第三人的情况系法院的常规事实调查手段。本条款在原来合同法司法解释一的基础上扩大了追加第三人的情形，为法官查明事实提供了更为便利的程序性条件。

第四十八条【债权转让通知】

首先，本条第一款对《民法典》第五百四十六条做了进一步解释，细化明确了债务人接收债权转让通知前后的法律责任。《民法典》第五百四十六条规定债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力。但是，“对债务人不发生效力”这一表述较为模糊，不少债务人在提出抗辩时将“不发生效力”与“无效”混淆，误以为在没有收到转让通知的情况下，债权转让行为无效。因此，此次新司法解释直接写明转让通知接收前后不同的法律效果，以便债务人在履行债务时准确选择履行对象。

其次，本条第二款系最高院首次以司法解释形式认可了“直接起诉”作为履行债权转让通知的行使方式。债权转让通知多种多样，有当事人口头告知的，也有以信件邮寄作出通知的，法律并没有对作出转让通知的方式进行明确。因此在实践中，当事人以“直接起诉”的方式行使债权转让通知存在诸多争议。在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》一书中，最高院认为“在债务人尚未接到通知的情况下,受让人与债务人之间尚不存在债权债务关系,原则上不能直接以债务人为被告提起诉讼。”但在最高院后续出具的判决中，裁判口径又发生了变化，例如在（2021）最高法民申1580号民事裁定书中，最高院认为债权受让人通过诉讼的方式通知债务人债权转让事宜，符合原《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，属于有效通知，债权受让人的原告主体资格适格。可见，为了最大程度地对债权受让人的利益进行保护，最高院的裁判思路也在逐步发生变化。直至今日，最高院终于以司法解释的形式认可了“直接起诉”这一备受争议的债权转让通知方式。

最后，本条第二款第二句明确发送债权转让通知是一种不真正义务。因受让人未及时通知给债务人造成损失或增加费用的，相应金额需在债权金额中扣除。该条款的设定是为了督促受让人尽快地向债务人发送转让通知。

第四十九条【表见让与、债务人确认债权存在】

本条第一款的设定是为保护债务人作为相对方的利益，其接到债权转让通知后，债权转让合同本身的效力问题不得对抗债务人，除非受让人同意撤销债权转让。在真实的债权转让交易中，时常会出现这样一种情况：公司的工作人员未经公司授权擅自与他方签订债权转让合同，受让人向债务人发送债权转让通知后，债务人理所当然地向受让人履行了付款义务，此时，作为让与人的公司会主张否定债权转让合同的效力来保护自己的债权不受损。那么法院作为居中裁判者到底应当支持哪一方的利益呢？答案是债务人。因为自债务人收到债权转让通知那一刻起，对于债务人而言，履行的对象已经发生了改变，此时无法苛求债务人对债权转让的真实性进行核查，否则将无端加重债务人的责任和义务，致使债务人处于一种不稳定的状态。因此，出于保护债务人的利益的目的，最高院贯彻了债权转让无因性的原则。

债权转让通知经受让人同意被撤销的，债务人仍应向让与人履行付款义务。根据本条第一款第二句的规定，债权转让无因性存在例外情形，即债权转让通知被依法撤销。那么如何理解通知被“依法撤销”？根据《民法典》第五百四十六条的规定，债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。结合前述规定可以看出，仅当债权受让人同意撤销通知的情况下，债务人方才恢复向让与人履行付款的义务。

基于禁反言原则，在受让人尽到债权真实性审查义务后其利益可得到保障，但同时为避免虚假诉讼情况，亦规定了例外情形。四十九条第二款从禁止反言的角度为债权受让人提供了一定的保障。但该条款的潜台词是受让人在受让债权前应当尽到债权真实性的审查义务，特别是向债务人确认债权的真实性。受让人未提前确认该等情况的，可能会面临债务人对债权真实性的抗辩。不过以上论述的前提是受让人不知道且不应当知道债权真实性存疑，在如今纷繁复杂的商业争议中，亦存在不少虚假诉讼的情况，为了避免当事人通过债权转让“逃废债”，本条作出了例外情形的规定。

第五十条【债权的多重转让】

“一债多转”情况下债务人向最先收到转让通知的受让人履行债务的，债务消灭。本条第一款是民法首次以成文法确立了“一债多转”的处理方式，具有划时代的开创意义。在此之前，仅有买卖合同司法解释对“一物多卖”以及《民法典》第七百六十八条对“订立多个保理合同”的情形作了较为详细的规定。“一债多转”在司法实践中一直未有定论，不同地区层级的法院以不同的标准来确定优先受偿的债权受让人，例如在（2017）川09民终347号判决书中，遂宁中院认为，由于通知本身不是债权转让的生效要件，不得以通知作为确定受让人的标准，而应当以债权转让的先后顺序确定，在先者取得债权后，转让人构成无权处分，在后者无法取得债权；而在（2016）苏民申780号裁定书中，江苏高院认为签订债权转让合同并生效后，受让人仅是取得对债务人请求权，其是否实际获得债权有赖于是否通知债务人，从而取得相应债权。债权是具有相对性特征的请求权，只有通知债务人后，受让人才实际取得对债务人的债权请求权，否则该转让对债务人不发生效力，因此最先通知债务人的受让人取得相应债权。本次新司法解释采取了最先通知到达主义的规则来确定债权人，在债务人向其履行债务完毕后，债务消灭。对于次受让人而言，虽法律没有明确规定，但由于债务的消灭，次受让人丧失了对债务人主张债权的权利，仅能向让与人主张违约责任。

债务人在明知的情况下，向非最先通知的受让人履行债务的，其仅对最先通知的受让人债务不消灭。针对债务人“明知故犯”的行为，本条新司法解释为最先通知的受让人提供了救济手段，即该受让人有权要求债务人继续履行债务或让与人承担违约责任。需要注意的是，债务人仅对最先通知的受让人不发生债务消灭的效果，当债权多重转让达到三次及以上时，其他次优先级的受让人仍然无法向债务人主张债权。举例来说，A将债权转让给B、C和D，B、C、D三人按时间先后顺序向E发送了转让通知，E明知B是最先通知的受让人，却向D履行了债务，B有权向E主张继续履行债务或向A主张违约责任，但C作为次受让人无权向E主张债权，其只得向A主张违约责任。

接受履行的受让人明知存在任何前手受让人的情况下，仅最先通知的受让人有权追回债权。本条司法解释第一款第二句后半段显然是借鉴参考了物权“善意取得”的制度，在接受履行的受让人为“善意第三人”的情况下，即便最先通知的受让人是真正的债权人，也无权对抗已经接受履行的受让人。换言之，当前者“非善意”时，则最先通知的受让人有权追回债权。需要注意的是，针对接受履行的受让人是否“善意”的认定非常宽泛，只需该受让人知道存在有在先的受让人即可，不强求其必须知道最先通知的受让人；同时，能够主张追回债权的主体也仅有最先通知的受让人，不包含其他次优先级别的受让人。

本条第二款系对通知到达时间的具体规定，鉴于该规定与以往司法实践对通知到达时点的认定基本保持一致，故不再赘述。

第五十一条【债务加入人的追偿权及其他权利】

仅在约定追偿权的前提下，债务加入人可向债务人行使追偿权。第三人在向债权人清偿债务后是否有权向债务人追偿这一问题无论是在学界亦或是司法实践中均存在争议。有学者认为，在没有约定的情况下，债务加入人不享有追偿权[1]；山东高院于2022年9月9日在其微信公众号“山东高法”上发布一篇名为《第三人加入债务后，是否享有对原债务人的追偿权？》的文章，其认为，根据《民法典》第五百五十二条以及第五百一十九条的规定，债务加入人与债务人构成连带债务关系，相互之间存在追偿权；最高院在（2021）最高法民终355号民事判决书中认定债务加入行为构成连带保证责任，赋予了债务加入人作为连带保证人的追偿权。可见，对于债的加入是否享有追偿权众说纷纭，此次新司法解释统一了司法实践。本条第一款前半句规定有约从约，债务加入人当然有权基于约定行使追偿权，这点是毋庸置疑的。

没有约定时，债务加入人不得主张追偿权，仅能在不损害债务人利益的情况下向债务人主张不当得利。债的加入难点在于没有约定追偿权时，债务加入人是否能够向债务人追偿？此次新司法解释给出的答案是不能，但同时给出了另一条解决路径，即向债务人主张返还不当得利。不同于追偿权，主张不当得利受限较多，例如，《民法典》第九百八十五条就不当得利的例外情形予以了约定，又比如《民法典》第九百八十七条对不当得利以外的损失赔偿限定了条件，等等。不仅如此，考虑到债务加入行为可能并非债务人自愿，新司法解释还规定债的加入行为损害债务人利益的，亦不能主张不当得利，例如债务已超过诉讼时效后，第三人加入债务并向债权人履行了债务，其行为本质上损害了债务人的利益。

[注]

[1] 王利明：《论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心》