最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》新规要点解读（三）

12月5日，最高院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（“新司法解释”）。新司法解释为预约合同，合同效力、变更与转让、解除，代位权诉讼，撤销权行使等提供了重要参考依据。本文逐条分析了本次新司法解释的内容，供读者参考。

作者丨孙彬彬邢昊然陆薪宇倪炜辰

第六节【合同的权利义务终止】52-58条

第五十二条【协商解除的法律适用】

协商解除不以享有解除权为必要条件，但合同各方当事人应作出明确同意解除合同的意思表示。合同解除类型分为协商解除、约定解除以及法定解除。本条系对协商解除条款的进一步细化。在实践中，为达到商业目的，合同的一方或者双方在既无合同约定又无法定事由的情况下，向另一方发送解除合同通知的情形是比较常见的，此时另一方同意解除或双方均同意解除的，应当认定双方通过协商的方式对解除合同达成了一致的意思表示，不应当以当事人不享有解除权而否认双方新达成的意思自治行为。特别需要注意的是，双方必须作出明示的解除意思表示的行为，一方要求解除合同，另一方没有作出意思表示但也没有继续履行合同的，并不代表另一方已经同意解除合同，仍应当进一步探寻当事人的真实意思表示，具体详见最高院在（2021）最高法知民终228号民事判决书中的说理。

协商解除合同后未对违约责任或结算清理问题予以具体约定的，守约方仍有权依据《民法典》等相关规定进一步主张权利。本条款第三款主要是为了说明当事人在协商解除合同后仍可以主张的权利是哪些。合同经协商解除后，并不代表违约的一方不再需要承担违约责任。在没有具体的协商解除合同备忘录或解除协议的情况下，特别是当事人双方系在法院诉讼过程中表达了解约意向的，合同解除后守约方仍可依据《民法典》第五百六十六条、第五百六十七条等相关规定进一步主张违约责任及结算清理要求。

第五十三条【通知解除合同的审查】

行使解除权以存在约定解除或法定解除事由为前提，经法院认定不享有解除权的，解约通知不发生效力。最高院之所以出台本条司法解释，是因为不少当事人误以为相对方收到自己发出的解除通知那一刻起，合同就已解除。但实际并非如此，一方基于所谓的合同约定或法律规定发出了解约通知，该解约通知只具备形式上的解约意义，并不代表合同已真正被解除。合同是否被解除，应当经过司法机关的实质审查，若一方行使解除权没有任何合同或法律基础的，该解约行为自始不发生效力，相对方不受所谓的异议期限或合理期限限制。在此次新司法解释出台配套的典型案例七“孙某与某房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”亦对此做了详细阐述，一、二审法院没有对提出解约方是否享有实质的解约权进行审理，却以相对方未在异议期限内提出异议为由认定合同解除，系认定错误，最高院对此进行了纠正。

第五十四条【撤诉后再次起诉解除时合同解除时间的认定】

撤诉可理解为同时撤回解除合同的意思表示，故撤诉后再起诉解除合同的，以再次起诉时诉状副本送达相对方的时间作为解除时间。根据《民法典》第五百六十五条第二款的规定，当事人直接以诉讼或仲裁方式主张解除合同的，诉状或仲裁申请书副本送达对方时解除。但当事人撤回诉讼的，由于其事先未以通知的方式提出解约，故撤回诉讼的行为本身也意味着当事人撤回解约，因此撤诉后再起诉的，自然只能以新起诉案件材料送达对方的时间作为解约时间了。结合上述推论，本条规定的但书条款亦不难理解，因为撤诉后向相对方发送了解约通知，那么经法院实质审查后认定解约有合同或法律依据的，法院确认解除有效，其既判力将溯及至该解约通知到达相对方那一刻。

第五十五条【抵销权行使的效力】

法定抵销经法院认定成立后，自抵销权通知到达相对方时发生抵销效果，其不再具有溯及力，《九民纪要》针对溯及力的解释不再适用。此前，《九民纪要》第43条规定，一旦抵销权成立生效，截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务消灭。然而近期司法裁判的倾向逐渐向“抵销不具有溯及力”这一观点倾斜。例如在（2022）黔26民终247号判决书中，法院认为“债务抵销自通知到达对方时生效。”此次新司法解释也是顺应了目前的审判倾向，并统一了裁审口径。

第五十六条【抵销参照适用抵充规则】

因债务抵销与债务清偿发生的法律效果类似，故当抵销顺序发生争议的，可参照抵充规则处理。在一般情况下，债务抵销与债务清偿最终达成的法律效果便是债务的消灭，故在此情形下，为解决债务抵销中各方对不同债务抵销顺序的争议，采用直接参照《民法典》有关抵充的规则，完善了抵销的法律适用规则。具体适用可参见配套公布的典型案例八“某实业发展公司与某棉纺织品公司委托合同纠纷案”。

第五十七条【侵权行为人不得主张抵销的情形】

为保护被侵权人的利益，未经协商一致的，侵权人不得随意主张抵销。根据《民法典》第五百六十八条的规定，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的，不可行使抵销权。本条司法解释便是对前述规定的详细补充。涉及侵害人身权益或存在故意或重大过失的侵权行为，其形成的侵权之债具有一定的违法性，如允许此类侵权人行使抵销权，则可能导致一些不法债权人通过暴力行为替代债务人的清偿，助长违法风气。

第五十八条【已过诉讼时效债权的抵销】

因抵销权不具有溯及力，主动债权时效届满后行使抵销权的，相对方可提出时效抗辩。主动债权时效届满后能否行使抵销权这一问题争议不断，在本次司法解释出台前，统一该纷争的是《最高人民法院公报》2019年第4期（总第270期）刊登的一则公报案例，在案例中最高院认为抵销权的行使不同于抵销权的形成。作为形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制。即主动债权的诉讼时效届满之前，被动债权进入履行期的，当认为满足双方债务均已到期之条件。根据该判例，主动债权即便已超过诉讼时效，经通知后仍能够发生抵销的效果。然而，此次司法解释的出台又改变了以往的裁审口径，认定被动抵销的一方可主张时效的抗辩，笔者认为此改动的缘由在于新司法解释第五十五条对于“抵销权不具有溯及力”的认定。

第七节【违约责任】59-68条

第五十九条【合同终止的时间】

出现合同僵局时，违约方可在一定条件下解除合同，但为保护守约方的利益应结合案件实际情况确定合同解除的时间。通过起诉的方式主张解除合同的，根据《民法典》五百六十五条的规定，应在诉状副本送达相对方时认定合同解除。但是《民法典》五百八十条规定的合同解除情况较为特殊，结合《九民纪要》对于合同僵局下违约方解除合同的规定，如果此时仍然依照诉状副本送达相对方作为合同解除的时点，对守约方显属不公。特别是一些长期继续性合同，双方一直处于履行状态中，违约的一方通过诉讼或仲裁的方式提出解约，但在诉讼仲裁过程中，双方的履行状态并没有停止，若此时仍依照诉状或仲裁申请书副本送达相对方确定解约时间的，那么对于守约方而言，自解约之日起至判决或裁决作出之日期间的权益将无法得到很好的保障。

第六十条至六十三条【损害赔偿金额的确定】

新司法解释第六十条至六十三条确立了一方违约后，另一方主张损害赔偿的计算方式和参考标准：

第六十条确定了三种计算可得利益损失的方式：（1）非违约方在扣除成本后，按照合理的利润来计算可得利益损失；（2）当发生替代交易的，按照替代交易价格或市场公允价格与合同价格的差额确定可得利益损失；或（3）没有发生替代交易的，按照一定合理期限内的市场公允价格与合同价格差额确定可得利益损失。

第六十一条明确，除非有例外情形，继续性合同的可得利益赔偿不得按照所有剩余期限来主张。本条款虽此前未有明确规定，但在房屋租赁合同纠纷领域中频繁使用。例如，在承租人违约解除租赁合同的情况下，出租人主张按照剩余期限所有租金作为可得利益损失，但法院通常不会采纳出租人的主张，而是会结合出租人再次寻找承租人的期限以及剩余期限的长度综合考虑赔偿，上海地区一般将3-6个月的租金作为可得利益损失赔偿。

第六十二条为确定损害赔偿的原则性条款，一般由法官发挥自由裁量权，不再赘述。

第六十三条进一步阐述了损害赔偿的“可预见性”原则以及“减损”原则。“可预见性”一直以来是确定损害赔偿的限制性原则，要求一方主张的损失不得超过合同订立时可预见或应当预见的损失，但此次新司法解释将可预见的“间接损失”也一并纳入其中，为守约方维权增加了保障。“减损”原则与原先的司法解释基本保持一致，不再赘述。

第六十四条【请求调整违约金的方式和举证责任】

本条第一款明确了违约金调整的举证责任。司法实践中，对于哪一方承担违约金调整的举证责任一直都有争议，此次新司法解释明确了双方都有一定的举证责任，但从表述上来看违约方承担的是“举证责任”，而守约方承担的是“证据提出责任”，因此从证明负担上来看，前者高于后者。尽管如此，新司法解释第六十五条的规定也明确了违约方对“过分高于造成的损失”的举证标准。

本条第二款确立了法院对调整违约金的绝对裁量权。在许多案件中，有的当事人会在合同中明确书面约定双方当事人不得对违约金进行调整，结合现有判例，确有法院支持这样的表述。但是本条规定明确了法院对当事人意思自治的强制性司法干预，其目的在于维护社会市场秩序，确保填平原则的实现。

第六十五条【违约金的司法酌减】

本条承接了合同法司法解释二第二十九条对于“过分高于造成的损失”的认定并额外增加了恶意违约方无权调整违约金的新规定。“超过造成损失的百分之三十”一直以来都是认定违约金过高的标准，此次新司法解释还是保留了这一标准。需要注意的是，“超过造成损失的百分之三十”是指违约金大于等于实际损失的130%而不是30%。并且，新司法解释还明确规定了恶意违约者一般不得酌减违约金，符合诚实信用原则。但凡事都有例外，相比此前的征求意见稿，新司法解释在“不予支持”前增加了“一般”二字，表明在一些特殊情况下，还是会同意恶意违约方的调减要求。

第六十六条【违约金调整的释明与改判】

违约金调整事宜法院应当主动释明并依法改判。此次新司法解释在原买卖合同司法解释第二十一条的基础上，将违约金调整释明的规则汇编到了合同总则篇中，确保每一类别的合同都适用违约金释明规则。

第六十七条【定金规则】

未明确款项性质为定金的，不得适用定金罚则。在日常商业交易中，当事人时常使用“定金”、“订金”、“保证金”、“押金”等不同种类的款项作为交易的担保，尽管其他类型的交易担保在使用内容和方法与“定金”相同或类似，但当事人未写明该款项是“定金”的，法院不支持适用定金罚则。本条第一款承接了已废除的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“担保法司法解释”）的一百一十八条，用于提示当事人务必将定金性质约定清晰。此外，需要注意的是，定金的种类多样，一般分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金这五种，每一种定金虽都适用定金罚则，但除此以外产生的法律效果各不相同。

订约定金可作为一方向另一方因恶意磋商主张缔约过失责任的赔偿依据。本条第二款不仅承接了担保法司法解释第一百一十五条的规定，更是将订约定金作为了一方主张缔约过失责任的赔偿依据。由于缔约过失责任的损失举证难度较高，在司法实践中，往往因当事人无法举证相应损失而导致最后仅获得少许的赔偿。新司法解释出台后，通过定金罚则，当事人对赔偿也有了一定的预期，保护了诚信磋商的一方。

合同主要义务已履行并被接受的，未交付成约定金的，不影响合同的成立与生效。本条第三款承接了担保法司法解释的一百一十六条，但在表述上做了一定的调整，将“主合同已经履行或者已经履行主要部分的”改为“合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受”，使得条款的表述更加完善。

定金具备解约性质的，双方可通过赔付定金或放弃定金的方式解除合同。本条第四款承接了担保法司法解释的一百一十七条。值得注意的是，结合《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》中立法者对定金的解释，当定金具备解约性质的情况下，解约定金是可能与违约金并用的，但若违约金指向的是全部履行利益，为避免信赖利益的双重赔偿，赔偿额应当以违约金为限[1]。

第六十八条【定金罚则的法律适用】

双方都存在违约的情况下，定金罚则适用与否取决于违约程度的轻重。此次新司法解释特别将双方都存在违约行为的情况作了梳理，根据一方构成轻微违约还是根本违约来确定定金罚则的适用。不过本条第一款并未就轻微违约、违约以及根本违约予以区分，存在一定模糊性，笔者认为这可能是最高院留给审判法官自由裁量权的空间，法官可在充分了解事实情况后，根据自由裁量权确定违约程度。

除非未履行的行为构成根本违约，定金罚则可按比例适用，更符合公平原则。在以往的司法实践中，定金罚则的适用一般是全额支持的。本条第二款首次对定金罚则的适用比例进行了规定，这样的规定保护了违约但非根本违约的一方权利，否则轻微违约导致承担高额的定金赔偿，使得另一方以此获利，不符合公平原则。

不可抗力不适用定金罚则。由于合同适用无过错原则，一方发生不可抗力因素导致无法履行合同的，构成对合同的违约，但因《民法典》第五百九十条的规定，不可抗力构成免责的事由。因此，结合定金罚则本身属于违约责任的性质，当发生不可抗力的情况时，自然不适用定金罚则。但需要注意的是，《民法典》规定一方迟延履行后发生不可抗力的，不免除违约责任，此种情况下违约责任不再有免责阻却事由，此时仍可适用定金罚则。

第八节【附则】69条

第六十九条【司法解释的时间效力】

尚未终审的案件可适用新司法解释，但前提是相关法律事实发生在《民法典》施行之后。司法解释不同于法律，其本质上属于最高院根据司法实践情况结合法律本身作出的解释，因此司法解释的时间效力往往依附于法律本身，此观点在（2018）最高法民申5614号裁定书中亦有体现。因此，结合上述法理，也可以推断得出民法典施行后且在新司法解释出台前的案件可以适用新司法解释的结论，但为了确保司法判决的稳定性，已经终审或处于审判监督程序的案件不再适用新司法解释。

[注]

[1] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》 P805