公司法实践指引（四）——拟上市公司必须关注的4类13项重大修改要点

编者按

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。这是我国《公司法》30年来最大规模的修订，修订后影响广泛。

本次新公司法在境内外上市方面，提供了债权出资，类别股、无面额股发行，授权资本制等更为灵活的制度。本文整合了9篇IPO领域相关的专业文章，提炼了文中要点，旨在让读者迅速掌握新《公司法》对IPO程序的影响。

另外，本期已经是智讯新《公司法》实践指引系列第四期了，您仍可以在文末跳转阅读往期内容，并联系小智领取200+MB公司法解读资料包。

内容速览

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一、股改程序变化

解读

根据现行公司法的规定,股份公司必须有2人以上为发起人,因此,有限公司改制为股份公司的前提之一是应有2名以上股东,例如上市公司分拆全资子公司在境内上市的,子公司在股改前需引入新股东以满足股改要求。新公司法明确允许设立一人股份有限公司,即有限公司股改时不再要求有2个以上发起人。

但同时,新公司法沿用了现行公司法关于“股份有限公司应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所”的规定,这也意味着即使可以成立一人股份有限公司,外商独资企业（WFOE）仍需引入其他境内股东方能进行股改。

此外,新公司法删除了对于一人有限责任公司股东性质的限制,不再规定仅有自然人或法人股东才能设立一人有限责任公司,实践中合伙企业无法设立一人有限公司的法律限制得以消除。

二、股份发行制度变化

原制度修改

明确优先认购权

解读

2018年《公司法》并未对股份有限公司增加注册资本时，股东是否享有优先认购权作出规定。对此，新《公司法》明确规定股份有限公司的股东原则上不享有优先认购权，但股份有限公司股东或者投资者仍可通过公司章程规定的形式为股东设置优先认购权。

新制度引入

授权资本制

解读

1.适用范围

首先，本次修订所采用的授权资本制仅适用于股份有限公司。对于有限责任公司而言，仍然执行的是法定资本制，其注册资本需要获得股东的全部认缴。

其次，股份有限公司所适用的授权资本制受限于出资形式，仅有货币现金出资才可以采用授权资本制，而“非货币财产作价出资的应当经股东会决议”（第152条第1款）。

2.具体要求

1)需要有明确的授权；

2)授权资本制有期限要求；

3)授权资本制有规模限制；

4)授权资本制有程序规则。

3.潜在影响

就公司决策效率而言，尤其对于股东人数较多且比较分散的股份公司而言，董事会的决策大多要明显比股东会决策更为高效便捷。因此，授权资本制的实施，对于公司的融资需求而言，将会带来便捷的高效决策。而且，负责公司日常经营管理决策的董事会也更了解公司的实际运营情况及资金需求，可以更客观科学地作出更为合理及时的发行融资决策。

类别股制

解读

在本次修订前，公司法仅将类别股笼统表述为“国务院另行规定的其他股票”，出于资本市场不断发展的需要，与类别股的条款，散见于与证监会发布的行政规章之中，且主要为优先股与特殊表决权股。本次公司法明确，公司可发行在财产分配、投票权安排以及转让限制上与普通股存在差异的类别股。但关于转让受限股，公司法并未明确规定公司可以设定怎样的转让限制。

无面额股制

解读

根据旧公司法第一百二十七条，股票的发行价格不得低于其票面金额。一般认为，面额股具有维护股东平等和保护债权人和投资者的利益两类主要功能。其平等功能主要体现在，每股股票的面额相同，股东可按照同等价格认购股份并获得同等保护；其维护债权人和投资者利益功能主要体现在，若突破面额制，则公司的实际财产可能小于公司的股本。

对第一个功能，本次公司法修订已明确开放类别股以鼓励多样的公司股份结构，通过面额制对股东进行同等保护的意义有限，对第二个功能，在当前经济背景下，禁止折扣发行反而形成了对公司再融资的过度约束，外部投资者无法以合理价格向公司投入资金，公司亦难以改善财务状况和偿债能力。在A股上市公司的语境内，面额制度作用主要体现在折价发行与退市条件的参考。

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三、上市公司治理要点

董事会设置变化

解读

根据新公司法,对于规模较小或者股东人数较少的股份有限公司,可以不设董事会,仅设立一名董事。对于规模较大的股份有限公司而言,董事会成员应为3人以上,且人数不设上限。

同时,根据现行上市公司规范运作的规定,上市公司需设置独立董事及审计委员会,独立董事占董事会成员的比例不得低于1/3,审计委员会成员为3人以上,高于新公司法对于股份有限公司的相关要求。因此,拟上市企业需要根据其所处申报准备阶段,在上市申报前平滑调整董事会构成,在满足上市公司治理要求的同时避免导致经营管理层的重大变化。

董监高责任变化

1.明确了公司董监高忠实义务和勤勉义务的内涵

新《公司法》第一百八十条明确，忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”，勤勉义务的核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。此外，明确忠实义务是一种消极义务，本质在于避免个人利益和公司利益之间的冲突；勤勉义务是一种积极义务，本质在于界定履职过程中的合理注意义务。

2.公司董监高关联交易的限制

新《公司法》增加“监事”作为关联交易限制的适用主体；规定董监高对关联交易的报告及信息披露义务；允许公司章程自行规定董事会或者股东会作为关联交易的决议机关。

新《公司法》对关联方进行扩大列举，将关联方的范围扩大至董监高人员的近亲属，董监高人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，且以“与董监高人员有其他关联关系的关联人”作为判定关联方的兜底性条款。

3.禁止谋取公司商业机会

新《公司法》增加“监事”作为禁止谋取公司商业机会的适用主体；将公司商业机会合理利用的决议机关扩大到董事会或股东会。且明确两项禁止谋取公司商业机会的除外情形。

4.竞业禁止

新《公司法》增加“监事”作为竞业禁止的适用主体；将竞业活动予以许可的决议机关扩大到董事会或股东会。

5.补充关联董事表决回避规则

新《公司法》增加规定，在关联交易、公司商业机会合理利用、竞业活动予以许可表决时，关联董事须回避表决，出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交股东会审议的规定。

6.董事会资本充实责任

新《公司法》增加规定，有限公司董事会对股东出资负有核查和催缴义务，以及未及时履行前述义务，给公司造成损失负有赔偿责任。

7.股东抽逃出资的连带赔偿责任

新《公司法》将股东抽逃出资的责任主体，从股东扩大到董监高，同时规定了连带赔偿责任。

8.违法财务资助的赔偿责任

新《公司法》增加规定，违反规定提供财务资助给公司造成损失的，负有责任的董监高应承担赔偿责任。

9.违法分配利润的赔偿责任

新《公司法》明确规定，公司违法向股东分配利润的，股东应当将分配的利润退还公司，除此之外公司如有损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。

10.违法减资的赔偿责任

新《公司法》增加规定，违法减资的，股东应当向公司退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，除此之外公司如有损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。

11.董事清算失职的赔偿责任

新《公司法》规定，董事为公司清算义务人（公司章程另有规定除外），未及时履行清算义务的董事，如给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

12.董事、高级管理人员对第三人的赔偿责任

新《公司法》增加规定，董事、高级管理人员职务行为，致使他人受损的，原则上应由公司承担赔偿责任，但董事、高级管理人员存在故意或重大过失的，也应承担赔偿责任。

法人辞任规定变化

解读

新修订《公司法》明确了公司法定代表人由执行公司事务的董事或者经理担任；新增了公司法定代表人辞任及补任制度规则。

四、其他重要修改

新增股权、债权出资方式

解读

以债权形式出资，即股东以对债务人享有的债权向投资公司进行出资。在民间借货纠纷大量产生的当下，投资公司应当审慎审查其所出资债权的真实性、合法性，在保证债权可依法转让、可评估作价的前提下，首先确保债权可实现，否则股东不但完成不了出资义务，反而将此不良债权转让给了投资公司。

所以以债权形式出资时，公司应当核查该债权形成的有关资料，例如相关合同、往来款项支付凭证等，以确定该债权权属明确、权能完整，并且要和股东之间签订协议设定相应的制约机制。同时，对于股东以债权出资的，股东必须与投资公司以及债务人之间共同签署相应的《债权转让协议》，且需履行向债务人发出债权转让通知的义务。

取消股改后12个月内发起人不得转让的限制

解读

新公司法修订后，不再有股改后12个月内发起人不得转让的限制。对拟上市公司的控股股东而言，公司股改时往往面临较高的税负，若股东资金流紧张，甚至可能会采取上市前分红的方式缴纳税款，而该方式又易招致负面的市场舆论和监管关注。对于确需资金缴纳税款的股东，若在该阶段通过转老股引入投资人，即可在上市前完成股改税款的缴纳。

新增简易合并与小规模合并

解读

2023年《公司法》新增了母子公司之间简易合并与小规模合并，减少了股东会决议的程序并新增简易合并子公司异议股东的回购请求权，能够兼顾小股东权益与合并效率的关系。此外，如果中小股东希望在未来公司合并中保留表决权的，可以在公司章程的起草或修改时约定小规模合并仍需要股东会决议方能通过。

资本公积金可用于弥补亏损

解读

资本公积用于弥补亏损，可使公司股东提前获得回报，此外，该条也会在一定程度上影响上市公司控股股东、实际控制人减持路径。

原则上禁止非同比例减资

解读

虽然2023年《公司法》新增了同比例减资的要求，但还规定法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。有限责任公司可以通过全体股东约定的形式，股份有限公司可以通过在公司章程约定的形式，允许定向减资等非同比例减资的情形。

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五、拟上市公司应对建议

合理设置注册资本规模、按期实缴出资

1. 合理设置注册资本规模

公司的注册资本应当根据企业的债权债务、经营资产情况，结合股东的实际情况，审慎决定。首先注册资本不宜过高，以免认缴期届满后股东无法完成实缴导致“失权”甚至赔偿责任。同时，还要考虑公司到期债务不能偿还时，需加速履行出资义务的压力。

然而，公司也不应担忧需要承担高额注册资本所带来的资金压力而故意设置较低的注册资本。一方面，注册资本代表公司对外承担责任能力，若注册资本较低，对于公司开拓业务、申请贷款等都有一定影响；另一方面，考虑到后续增资需求，若企业自然人股东后续以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本可能面临较大的税款缴纳要求（法人股东以未分配利润、盈余公积、资本公积转增股本无需缴纳企业所得税）。

2. 自查公司出资情况

对于新《公司法》生效前已设立的公司，应当依照新《公司法》规定自查，调整注册资本实缴期限，核实缴付期限届满的注册资本是否已经实缴、非货币形式实缴资产价值是否高估而导致实缴不完全，并结合公司实际情况及股份公司实缴要求，适时调整股改时间。

加强董事会监督股东履行出资义务职能

1.明确董事会职权、合理实施“失权通知”

从法律规定来看“宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知” 表明“失权通知”是否发出取决于董事会决议，即董事会有权但无义务必须发出“失权通知”。同时，“自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”表明未实缴股东是否失权取决于“失权通知”的发出，因此未实缴股东是否失权实质上取决于董事会决议。

董事会应当审慎使用 “失权通知”权利，对既不实缴出资又损害公司权益的股东及时发出“失权通知”，保障公司注册资本充实。与此同时，对于股东而言，新《公司法》也设置了对于失权的救济途径。

2.检视股东出资情况

企业对自身设立以来各股东出资情况和实缴期限做梳理，对已过认缴期限尚未实缴的股东，敦促其尽快履行出资义务，并告知其新《公司法》关于不履行出资义务的惩戒措施。若上述股东仍拒绝履行出资义务，可提前做好对该股东未实缴股权的处理方案。

根据现实情况和未来规划合理安排减资

新《公司法》生效前已设立但尚未完成实缴的公司，若出资期限超过规定期限的，除另有规定外，应当逐步调整至新《公司法》规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。

当然，新《公司法》也允许在章程中对部分定向减资安排进行特别约定。因此，企业应当及时审视自身注册资本情况和实际出资情况，适时考虑定向减资，降低出资“水分”，避免后续实缴困难，从而给企业生产经营带来重大影响。

合理安排股改后的增资时间

由于授权资本制的引入，使得企业可以免除复杂的增资程序，在股改后可以快速增发股份，减轻了在股改时一次性缴纳大额资本金的资金压力。

因此拟上市企业可以根据公司情况，结合“五年”实缴期限及授权资本制增资优势适时地调整股改时间，并在股改后，把握好“三年”时间要求和“已发行股份50%”的份额要求，适时增资，服务好公司战略发展。

本文内容整理自以下文章

从证券法律实务看新《公司法》修订内容

作者：张莹

来源：北京国枫律师事务所

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