后真相时代与碎片化社会，言论自由保护的是什么权利？

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作者 | 孔捷生

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这个题目很大，宏大叙事难免让读者望而生畏，还是回到具体个案去观察美国的历史性变迁。

美国1778年制宪会议确立国家政体，核心旨在杜绝公权力膨胀到不可节制，从而产生独裁者。立宪之后，《独立宣言》起草人之一杰佛逊和其他开国先贤敏锐觉察，这部宪法有重大缺失，掌控国家的三权虽然鼎足而立，互不统属，但实际上都被官吏与政客把持。民众除了选举权之外，并无直接权力。于是开国先贤殚精竭虑，推动通过了十条宪法修正案，全部与民众权利有关，合称《权利法案》。其中最重要的第一条，是自由基石。

美国宪法第一修正案条文非常经典，在人类文明法典之林中绝无仅有，它是不允许通过某类法律的根本大法——国会不得制订关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申诉的权利。

言论自由是一切自由之母，这条宪法原则就是新闻自由的法源。杰佛逊有一句名言：“民意是我们政府的基础，所以首要目标是维护这一权利。如果由我来决定我们是要一个没有报纸的政府还是没有政府的报纸，我将毫不犹豫地选择后者。”

图源：History

皇家诉曾格案

从历史后视镜中看美国，记者、作家、出版等社会角色能有独立超然的地位，源于立国之前1735年的曾格案。英殖时期，印刷商约翰·彼得·曾格（John Peter Zenger）创办《纽约新闻周报》，言论锋利泼辣，殖民当局认为“对政府进行无耻中伤和恶毒谩骂，试图煽动反政府情绪”，将曾格逮捕并起诉。

依照当时北美殖民地法律惯例，只要发表贬损当局的言论，无论内容是否真实，都构成诽谤。殖民地法庭甚至视“越是事实，越是诽谤”为判案通则，其思维逻辑是：公众对于掌权者进行谴责或批评，会激起社会不安，破坏安定。

当两位辩护律师对“皇家诉曾格案”的合法性提出质疑，竟被剥夺律师资格。此时，费城资深大律师安德鲁·汉密尔顿（Andrew Hamilton）挺身而出，自愿为曾格出庭辩护。他最后的结案陈词成了经典：

Andrew Hamilton，图源：wikipedia

“此刻摆在法院和陪审团面前的，并非微不足道的私事，并非仅仅事关一个穷印刷商或是纽约的事。不，绝对不是！它最后可能会影响英国统治下美洲大陆的每个自由人。它是崇高的事业、自由的事业。我深信无疑，你们今天的正直，不仅会使你们赢得同胞爱戴和信任，而且每个热爱自由、反对奴役的人都会祝福和敬仰你们挫败暴政的企图，并以公正无私的裁决，为我们自己和子孙后代享有天赋权利——以言说和书写真理来揭露和反对专制霸权的自由，而奠定伟大的基础。”

这段陈词引发法庭旁听席起立欢呼，曾格被陪审团判定无罪。更由此诞生了一句美式英语：“Philadelphia lawyer（费城律师）”，用以形容精明强干的人。

曾格案揭示，披上文明外衣的专制政府和极端暴政不同，它不会采取滥捕、严刑、流放、枪决方式，而是用司法绳索来捆绑甚至绞杀它的反抗者、异议者。实行政治迫害。此案胜诉意义非凡，为未来建国铺砌下第一块砖石。

四十年后北美十三个殖民地的《独立宣言》，全文没有提到当时还不存在的美利坚合众国，连民主的字眼都找不到，却一再强调个人权利——生命权、自由权、追求幸福的权利。这三大权利是民权思想的起源，也锻造了未来美国宪法第一修正案的信仰自由、言论自由、出版自由、集会自由、向政府请愿申诉的自由。

美国民众拥有宪法赋予的知情权，而记者则拥有人民受众赋予的新闻追踪、发掘、探讨的特权。传媒不属于政府或任何政党，相反它的主要功能就是批评监督权力。为确保媒体不仰权力的鼻息，新闻从业人员受到特别庇护，有权拒绝向司法机构（包括评审团）交待消息来源（包括采访笔记及未发表的文章）。这种新闻记者特权(reporter’s privilege)也涵盖作家特权(journalist’s privilege)以及出版特权(press privilege)。

然而，新闻记者的特权并非宪法亦非联邦法律所赋予，国会的确多次试图通过立法，对新闻媒体追求事实真相的特别途径与方式加以法律意义上的保护，但一再受阻。原因之一是与宪法第一修正案保证言论自由条款重叠；原因之二，依照《独立宣言》人人生而平等的信条，没有人能享有特权。所以用特例代替特权，在中文表达中显然更合适。

只不过既非联邦法律，就可能产生模糊地带，新闻媒体的确引致不少官司。上述曾格案发生在美国建国以前，而后相关讼事其实未间断过。纽约时报与美国政府关于五角大楼文件泄密案的诉讼，华盛顿邮报深度追踪报道水门事件，并得到体制内“深喉”的协助，一举迫使尼克松总统辞职……媒体监督政府，把权力关进笼子的精彩故事，非但没让美国蒙羞，反而成了国家叙事，强化了美国软实力，擦亮了民主体制的招牌。

顾盼自雄的美国到了后冷战时期更睥睨天下，然而时势发生了意想不到的变化。世界灯塔的灿然光芒，被积聚的阴霾大大弱化了。

新媒体与后真相

话说21世纪技术进步沧海桑田。传统媒体面临新媒体的竞争，网络、手机、视频与五花八门的自媒体社交媒体，都在收割大众视听。全球化大潮之下，谷歌翻译功能轻易跨越语言障碍，让信息交流以光纤电缆的速度几乎覆盖全世界，除了个别筑墙挖壕的地区。那个黄金时期被认为是给民主自由插上翅膀的飞翔年代，在自信爆棚的2010年，阿拉伯世界爆发了以花卉命名的革命。

在信息源狭窄的筑墙挖壕国度，自媒体与社媒被认为有能量煽动猜疑和仇恨。其实，更早进入光纤（现在将要进入星链时代了）时代的美国也不能完全免俗，只不过，混淆视听裹挟民意的浊流只会喧哗一时。当新闻是自由的，媒体是独立的，以危言耸听去蛊惑人心，很难有广阔市场。毕竟受众并非单一信息浇灌出来的盆栽——当时这么认为。

然而，这个判断未必正确。随着花卉命名的革命退潮，留下一滩砾石，科技将强力牵引人类文明升级换代的神话开始褪色。美国社会也呈加速度演变，全球化在人群之间划出裂痕。成功感与失落感、新思潮与老传统、利益与权利……每个人因所处位置而感受不同。主流媒体拿捏时代脉搏的尺度，并未见得被所有人接受。这在近两届美国大选暴露无遗，不认同主流媒体的受众，改变站姿转向另一端，投入小媒体特别是自媒体社媒怀抱，找到了气味相投的同道，益发激化了自己的立场观点。美国进入了“后真相时代”。

这个充斥岐见、纷争与撕裂的时代是何时开始的？有一种判断，全球化乐观主义臻达巅峰之后的滑落，是部分美国人发现他们的生活无法感受到精英们那种乐观和喜悦。正好在2010年左右，Facebook开启用户点赞帖子新功能；几乎与此同时，Twitter推出转发功能，用户可满世界转载分享给其他关注者；Facebook马上跟进，并开发了一套算法，根据用户推荐和点赞过的互动内容，投其所好密集传输同类信息。这就是内部吹哨人豪根女士披露的Facebook运算法则。

事实表明，越是传播愤怒与仇恨的言论越可能被分享，形成病毒式传播。到了2013年，自媒体与社媒已成了后真相时代的重要信息载体，用户可以因耸人听闻的帖子一夜之间成为网红，各种谣言被转发的频率之高影响力之大，消解了严肃媒体经过不同来源核实的信息可信度。

灌水谎言的病毒式传播

川普2016年胜选，首席顾问史蒂夫·班农居功至伟。他在一次采访中坦承，消解和矮化主流媒体的秘笈，是借鉴制造虚假信息的先行者俄罗斯的做法，实行“谎言灌水”，换言之即“谎言重复一千次就是真理”的戈培尔升级版。班农主持的极右传媒节目可谓集谎言之大成，他明知这不是真的，但只要令美国民众疑惑、焦虑、愤怒就足矣。如他自己所言，凭“胡说”废掉主流媒体的武功。我是假的，你也未必是真的，抹污和拉拽对方滚落屎坑一起打粪汁战，

班农，图源：NPR

美剧《国土安全》第七季有生动情节，某自媒体名嘴以耸听阴谋论博眼球，大杀四方。攻击总统之子在海湾战争中并非为拯救同袍而牺牲，而是死于怯懦逃跑。他明知那段视像是恶意剪辑过的，却大打人格毁灭战。凭三寸不烂之舌煽起燎原野火。居然迫使总统要上他的视频节目对质与澄清。这让人想起奥巴马不得不公示自己的出生证，而最初打“总统非美国出生”这张牌是川普，但始作俑者正是班农。

《国土安全》故事线索发展下去，自媒体名嘴的话术，大抵不离“沼泽生物”、“深层政府”、“如果你们不拼命战斗，国家将不复存在”的套路，却蛊惑乡村失意白人与政府暴力对抗，俨然1/6国会暴动实境秀。这个名嘴会让你想起班农抑或塔克·卡尔森？

且慢，该剧第七季居然在2018年初首播，距2020大选还远得很。该剧富于前瞻性的创意来自美国现实，川普总统在任四年“推特治国”，让总统社媒的关注度压倒所有严肃媒体，他所谓“假新闻”的咒语，就是让真相不能成为其真相，至少是被怀疑而难获普遍认可。后川普时期至今一年多，阴谋论依然是民众头顶的乌云，美国社会依然呈碎片化。

评介主流媒体与另类媒体并非本文要旨。只不过，社媒的功能给言论自由以及司法体系带来了新课题。1/6暴动之后，川普遭Twitter、Facebook、YouTube 三大社媒停权，又引发强烈争议和川普对推特的诉讼，官司于前不久落锤判决川普败诉，关键在于保护言论自由不受政府权力的侵害固然是宪法基石，而推特是私营公司，私有财产受保护是宪法的另一基石。

图源：CNBC

至于马斯克欲买下推特并改弦更张，那将另起一章了，但目前交易尚未成为事实。

美国经历了惊魂时刻，国家最高立法机构被谣言和暴力攻陷，痛定思痛，是否会对“言论自由”有新的定义。委实很难，我不看好美国的法律会有因应时势的变更，言论自由的宪法基石有一分一毫的挪动，都属不可想象。

这又涉及另一话题，新闻记者与媒体的保护特例是否涵盖自媒体？这既是宪法第一修正案的新挑战，也是测试大法官霍姆斯金玉良言的成色的时候。这句话是“言论自由不是为了保护和我们一致的言论，而恰恰是为了保护我们所憎恨的言论。”

奥斯甸诉科斯案

2011年《奥斯甸诉科斯案》就是一道司法考题。请留意这个年份，正是社媒与自媒体依仗网络光纤技术而风头一时无两的时候。该案是一宗件网络诽谤诉讼——房地产公司新米特1031（Summit 1031）财务周转不灵，向法院办理破产保护。《破产法第十一章》不是真正破产，而是由法院下令临时冻结所有债务，通常在两年时间内重新整理业务，度过难关。这家公司获法官有条件批准，并委托俄勒冈州的奥斯甸财务管理公司，成为法定监管人。这家财务公司总管帕德里克(Kevin Padrick)接管该房地产公司，财务清盘时发现客户大量资金被滥用。他为保护客户利益逐一清查，便得罪了新米特1031的有关人士，种种敌对报复接踵而来。

此案主角科斯(Crystal Cox) 女士登场了，她是自媒体博客博主，可谓爆料专业户。科斯在博客多次指控帕德里克在处理新米特1031破产业务时，有漏税、贪污、雇佣杀手、诈欺政府、收买新闻媒体，贿赂当地政客、威胁爆料人、挪动资金等非法欺诈行为。博客文章还扬言，将爆出更多黑幕。

这位科斯女士以类似手法变相敲诈，屡有前科，苦主多宁愿破财消灾。这回她终于遇上不吃这套的硬茬子，帕德里克不甘名誉受损，2011年1月入状俄勒冈联邦法院，控告科斯诽谤，要求赔偿。科斯女士则聘请三藩市名律师沃洛赫(Eugene Volokh)作抗辩与反诉。案件缠讼至2011年11月底，评审团裁定科斯诽谤罪名成立，赔偿额为两百五十万元。

法官在裁决书中说明：“俄勒冈州新闻媒体保护法，只适用于文字新闻媒体与电台广播范围，不能使用于自媒体博客。俄勒冈州新闻媒体保护法特别注明，凡涉及诽谤者，不在本法保护范围之内。美国宪法第一条修正案的言论与出版自由，并不包括诽谤罪名在内。”法官引用1964年《纽约时报诉苏利文案》判例，说明帕德里克并不是公众人物，引用1974年的《格兹诉韦尔奇案》判例，说明科斯的博客言论，确有疏忽和恶意。更重要的是，科斯并非新闻记者，所谈论的话题与公众事务无关。

然而，裁决书也留下伏笔：“当非公众人物的原告控告非新闻媒体人诽谤时，我们应该采取哪些标准与原则，最高法院至今没有给出像本案情况的参考案例。”

科斯女士不服上诉，联邦第九巡回上诉法院作出裁决，只维持部分原判，亦即同意原告身为法院委任的破产案件财政监管人，不是民选或者行政任命的官员，因而不属公众人物。而俄勒冈地方联邦法院大部分原判都被推翻。

《奥斯甸诉科斯案》剧终落幕，由此立下四个判例认定标准：其一，自媒体写作人与新闻媒体一样，拥有宪法第一修正案同等权利以及州级记者特例保护；其二，凡涉公众利益的言论都属意见，即使是有夸张和羞辱性，不得视为诽谤；其三，陪审团裁定诽谤罪的基本标准，是确认被告的言行属于真正恶意诬陷((actual malice)；其四，裁决赔偿必须证明原告的实际损失或精神损失。

这个看似无关宏旨的个案，意义在于把新闻记者特权(reporter’s privilege)涵盖面扩大了，公权力不得剥夺个人话语权，也不得只特许符合自己口味的自媒体声音，而封杀屏蔽另一种声音。

德州乌瓦尔维市校园杀戮案令举国震惊，另类声音随即浮现，指凶手是“非法移民”、“跨性别左派”、“变性人”。被证实都是以讹传讹之后，另一波自媒体谣言又起，称这场屠杀是政府阴谋，警方奉命行动迟缓，是为了通过控枪法案……谣言止于智者，然而凡尘俗世智者未必比反智者更多。

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“普利策奖”是以美国新闻界的先驱人物命名的，这位普利策说过一句名言：“倘若国家是一条大船，那么新闻记者就是船头守望者。他要观察海上不测风云和浅滩暗礁，及时发出警告。” 揭示更深一层，守望者并非听命于船长，而是为船上每个乘客而屹立和远眺。哪怕他的观测是不准确的，也不受权力恫吓和惩处。个人闪失与大船驶入险境，孰轻孰重？

普利策没能预知，他那个年代的新闻记者，到了另一个年代，阿猫阿狗都可以满世界发警告。如果这些高声示警的守望者观察到的险滩暗礁，实为某个大谎言的心魔与幻影，这种虚妄却又不构成“即时危险”（比如在坐满观众的剧场高喊着火了），那么法律又将如何定义？实在无法回答，这已超越新闻的范畴。但可以肯定，这将成为美国政治生活的长久烦恼。

即便如此，言论自由依然是宪法基石，也是民主政体与威权政体之间的碑界。