目录
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1. 《会议纪要》的几组“重要”概念

2. 《会议纪要》后合同审查的新要点
3. 《会议纪要》才是最严的资管产品销售规定
4. 资产管理人的勤勉尽责义务
福 利 一
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 《征求意见稿资管领域规定的反馈意见》
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2019年8月7日, 最高院官网发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(“《会议纪要》”), 并向社会公开征求意见。《会议纪要》共十三个章节, 合计123条规定, 涉及民商事审判从法律衔接到各类纠纷审判实践在内方方面面的问题。除“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”、“关于证券纠纷案件的审理”、“关于营业信托纠纷案件的审理”在内的三个章节, 共计24条规定, 与资产管理业务(“资管业务”)直接相关外, 《会议纪要》中其他关于“对赌协议效力”、“对外担保”等内容的规定, 也将对资管业务的实操产生重大影响。回顾最高院前八次会议纪要的内容, 无论是自成章节或是条款数量来看, 最高院在本次会议中对资管业务可谓“空前关照”。
作为一名资管纠纷领域的“老兵”, 对于《会议纪要》的关照, 我们只能用“受宠若惊”形容此时的心情。“受宠”于最高院不曾忘记资管纠纷司法实践的种种难题, “惊吓”于最高院的“高标准”下究竟将对资管业务产生什么样的“影响”, 哪些违法违规现象应在《会议纪要》的影响下及时改正, 《会议纪要》又是否会“矫枉过正”, 我们希望通过本文让各位读者能够全面了解最高院眼中的资管业务, 以及《会议纪要》如果通过后, 资管业务又将何去何从。
分析《会议纪要》对于资管行业的影响, 首先需要厘清《会议纪要》中各项具体的规定适用的管理人范围、资管产品类型。纵观《会议纪要》的规定, 尤其是“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”和“关于营业信托纠纷案件的审理”部分的规定, 我们认为最高院至少需就如下“法律适用”问题予以进一步说明。
虽说《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”)统一了资管产品的监管标准, 建立了“大资管行业”的新局面, 但是“银证保信基期”六大持牌金融机构作为资产管理人, 分业监管的局面仍然不曾改变, 因此但凡关于资管业务的探讨, 通常仍然习惯根据管理人所属行业不同分情况讨论。但是, 最高院似乎并没有、也不认可这样的“习惯”。
《会议纪要》第七章题为“关于营业信托纠纷案件的审理”, 光从标题就让人不禁疑惑, 该章节的内容是否仅仅适用于信托机构所设立的信托计划, 其他各类资管计划又是否适用第七章的规定呢?
从章节标题来看, “营业信托”一词出自《信托法》第三条的规定, 因此该章节的内容似乎仅针对信托公司设立的信托计划。并且, 从《会议纪要》第七章各项规定的用词来看, 无论是《会议纪要》第八十九条明确提到的“信托公司”, 或是第九十条中的“受益人”、第九十三条中的“信托文件”似乎都是信托计划所独有的专业名词, 如果对上述用词进行严格的文义解释, 《会议纪要》第七章仅适用于信托公司设立的信托计划似乎也是呼之欲出的答案。
但是, 如果仔细阅读《会议纪要》第七章的规定, 却又隐约可以发现最高院眼中的“信托”似乎并不仅仅只是我们在分业监管视野中所提到的“信托”、“信托计划”和“信托公司”, 例如《会议纪要》第九十二条中提到了“信托公司、商业银行”、第九十四条中提到了“资产管理产品”, 因此咬文嚼字来说, 如果最高院眼中的“信托”与分业监管视野中的“信托”是一致的, 那么《会议纪要》第九十二条、九十四条中的表述就是引人歧义的。
以《会议纪要》第七章的规定内容来看, 将其仅仅局限于信托公司设立的信托计划是毫无意义的。《会议纪要》第七章合计七条规定, 涉及“回购义务”、“优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定”、“增信文件的性质认定”、“保底和刚兑承诺无效”、“通道业务的效力认定和责任承担”、“信托中受托人的举证责任”、“信托财产的诉讼保全”共七个话题, 无一例外可以、也应当适用于“银证保信基期”设立的各类资产管理计划(信托计划)。最高院仅就狭义的“信托计划”作出上述规定, 却刻意忽略其他金融机构设立的“资产管理计划”, 从立法目的上来看, 显然是不合常理的。
从法律逻辑上来看, 抛开分业监管对于“信托”的忌讳, 将各类资产管理产品的基础法律关系定性为信托, 也是大势所趋的。一方面, 从《证券投资基金法》的上位法是《信托法》的角度而言, 认定依据《证券投资基金法》设立的各类资产管理产品的基础法律关系是信托关系, 本就有相应的法律依据; 另一方面, 从监管的角度而言, 在《资管新规》的推动下, 监管亦在各个场合明确资产管理产品的基础法律关系为信托关系。因此, 如果最高院认为资产管理业务的基础法律关系就是信托, 进而认为《会议纪要》第七章的规定应当适用于全部资产管理产品, 我们认为反而是可能性更大、也更为合理的情况。
当然, 最高院眼中的“信托”究竟是什么, 范围有多广, 这个问题只有最高院能给出准确的答案。但是, 无论答案为何, 我们都认为最高院都很有必要在《会议纪要》中予以明确, 以免各地法院在进行法律适用时出现不同的理解。
《会议纪要》第六章题为“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”, 但谁是“金融消费者”呢?通读《会议纪要》, 我们都没有就“金融消费者”找到准确的“定义”。
事实上, 并非《会议纪要》漏掉了“金融消费者”的定义, “金融消费者”的说法出自国务院发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(仅指全国范围的法律文件, 在国务院出台指导意见之前, 各地方也曾使用“金融消费者”的概念, 例如上海高院在2013年就发布了《涉金融消费者权益案件白皮书分册》), 但至今却没有任何法律法规、部门规章或规范性文件对于“金融消费者”的定义作出明确的规定。
“金融消费者”的定义之所以困难重重, 关键点在于难以处理金融消费者与投资者的概念关系, 金融消费者保护在投资领域是否适用的问题上。如果我们把“到银行存款, 或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能是比较好理解的, 但我们将投资人也视为消费者时就很容易遇到阻碍”1。事实上, 在上海市浦东新区人民法院编写的《金融消费者保护理论与判解研究》中, 绝大部分的案例都是与储蓄、保险等传统金融服务活动, 鲜有因认购理财产品等投资活动所产生的金融消费者案例。
正因如此, 自“金融消费者”的概念“横空出世”起, 资管产品的投资者究竟是否属于“金融消费者”的问题, 始终是一柄悬挂在整个资管行业头上的“利剑”, 不知是否、何时会落下。但从《会议纪要》第六章的内容来看, 该章节内容系针对金融消费者与管理人/销售机构因销售、认购资产管理产品所引发的争议而制订的, 因此最高院显然是“投资者也属于金融消费者”观点的拥护者。
虽然最高院至今没有正面回答“金融消费者”是否仅限“个人”、是否所有的“非专业”投资者都可以属于“金融消费者”的学界争议, 也似乎还留有“高风险投资”超出正常生活所需, 不属于“金融消费者”范围的观点(上海金融法院认为, 信托计划劣后受益人投资风险高, 不属于普通金融消费者2), 致使完整的“金融消费者”定义依旧处于“天知地知主审法官知”的状态, 但《会议纪要》通过后, 在不考虑风险等级的情况下资管产品投资者属于金融消费者的观点, 显然会成为我国司法实践中唯一的“主流观点”。
“风险”是资管行业的关键词, 而“高风险”则是《会议纪要》第六章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分的高频词。
《会议纪要》第六章序言部分提出“高风险权益类产品”和“高风险投资活动”; 第七十二条又提到“高风险金融产品”和“高风险投资活动”应当适用监管规定; 第七十六条再次提出“高风险权益类产品”和“高风险投资活动”不适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的“退一赔三”。最高院在《会议纪要》第六章中反复多次提到“高风险”, 不禁让人疑问, 什么才是最高院定义中的“高风险”, 最高院所谓的“高风险”是否沿用管理人对资管产品的风险评级体系, 亦或是最高院准备“自成一派”另行认定金融产品和金融投资的风险等级, 而最高院在提及“高风险金融产品”时又对“权益类”青睐有加。
我们注意到, 此前《会议纪要的“笔误”? 最高院眼中的“高风险”产品是什么?》一文同样发现了“高风险”定义不清的问题, 并进行了详细的分析, 此处就不再赘述, 有兴趣的读者可以自行阅读。
“高风险”的认定对于《会议纪要》第六章内容的适用具有重要意义, 故亟需最高院明确认定标准, 并就上述问题给出准确的答案, 否则《会议纪要》第六章的适用势必“百花齐放”、困难重重。
对于资管行业的法律工作者而言, 合同审查毫无疑问是最重要的工作之一, 而其中尤以资产管理合同和基础资产交易文件的审查牵涉最广、也最为重要。如果《会议纪要》通过, 也将就资产管理合同和基础资产交易文件的审查工作产生重大影响。
自《资管新规》颁布以来, 整治资产管理行业乱象的“强监管”风向日渐深入人心, 甚至连曾经对监管规定“不感冒”的最高院也加大了对于监管规定的重视程度, 在多个判决书中认定资管合同效力的说理部分中“主动”引用了《资管新规》的规定。针对最高院“一反常态”的行为, 我们曾在《周年记|资管新规案例全统计, 新规真的改变资管纠纷了吗？》一文中详细分析了最高院引用《资管新规》的11个案例, 此处不再赘述。
《会议纪要》同样也延续了最高院近期对于监管规定的重视。《会议纪要》第二十九条规定, 违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的, 人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时, 可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量, 并在裁判文书中进行充分说理, 换言之对于违反监管重点事项的资产管理合同, 在未来的司法实践中被认定为合同无效的风险将大大上升。
至于什么是监管强度, 什么是监管的关注重点, 最高院在《会议纪要》中并未给出明确说明, 但可以确定的是, 在最高院明确提出这个“概念”, 进一步拉近“违规”和“合同无效”之间的“距离”的同时, 过渡期后违反《资管新规》导致合同无效的风险又将再次升级。
《会议纪要》第九十三条就“通道业务的效力认定和责任承担”作出了相应的规定。从内容来看, 《会议纪要》第九十三条与最高院在此前案例中的态度是如出一辙的, 未见太多“新意”。
关于通道业务的效力, 最高院延续了此前在多个案例中的态度, 概括来说想要认定通道业务无效, 需要至少满足: 存在利用通道掩盖风险实质(杠杆约束)、规避资金投向、资产分类、拔备计提和资本占用等监管规定的情况, 也就是我们常说的需要存在“非法目的”; 且不属于《资管新规》“新老划断”过渡期范围内的“存量产品”等条件, 才有可能被认定为无效的通道业务。
相较之下, 更值得关注的是通道业务的责任承担问题。“通道不免责”已经成为深入人心的观点, 但是这句响亮的口号是否会改变裁判者在资管纠纷中对于管理人责任的认定呢? 《会议纪要》第九十三条规定, 对委托人和受托人之间的责任划分, 应当依据信托文件的约定加以处理, 即最高院并不认为仅仅因为“通道不免责”的监管要求就应当将超出合同约定的义务加诸于资产管理人身上。
事实上, 根据合同约定认定通道业务的责任划分, 亦是司法实践中一以贯之的观点, 例如四川高院就在(2017)川民初66号民事判决中依据合同约定认为通道方不负有尽职调查的义务, 也不负有主动采取法律措施处置基础资产违约风险的义务。
根据《业务规定》第九十三条的规定, 参考上述案例, 不难发现对于司法裁判而言, 通道也好, 主动管理也罢, 既不构成免责的事由, 也不构成承担责任的理由, 能够真正影响裁判者认定的只有白纸黑字的合同约定。逻辑上, 通道或是主动管理, 应当是基于合同约定认定各方权利与义务后作出的定性; 而不应当是认定各方权利与义务的前提。在司法裁判中, 只有可能因为你不承担责任, 所以你说你是通道; 而不可能因为你说你是通道, 所以不需要承担责任。很显然, 对于资管纠纷而言, 合同才是王道, 只要合同有效, 无论通道或主动管理, 都必须回归合同约定, 才能厘清管理人勤勉尽责义务的边界。
所以, 如果你还在埋头修改通道业务的资管合同, 纠结是否需要加上“免责条款”的话, 请切记: 除非监管出手阻止, 否则也请不要害羞。
《会议纪要》第九十二条规定, 管理人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的, 人民法院应当认定保底承诺无效。
《资管新规》第二条规定, 资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益, 因此《会议纪要》第九十二条的规定显然也贯彻了《资管新规》的监管要求。但是在“保底承诺无效”简单直白的六个字背后, 我们认为至少还有2个问题需要阐明:
1. 《会议纪要》第九十二条仅仅规定“保底承诺无效”, 那么资产管理合同的效力呢? 虽然《合同法》第五十六条规定了“合同部分无效”的制度, 但是各法院在此前处理保本保收益委托理财合同纠纷的过程中, 也曾多次作出认为保本保收益是合同的核心、基础条款, 也是投资者愿意“委托理财”的前提, 竟然认为全部合同约定无效的判决, 因此如果管理人在投资者认购资管计划时向投资者作出了保本承诺, 无论形式上该等承诺是资产管理合同的一部分, 或是“私下”的抽屉协议, 都存在导致资产管理合同整体无效的可能;
2.商业银行不得通过回购、担保等方式保本保收益的监管规定, 早在《资管新规》出台前便是监管重点, 最高院也曾就相关案件作出了判决。在此前的判决中, 最高院认为虽然商业银行保本保收益是严重的违规行为, 但却以《资管新规》“新老划断”过渡期作为理由, 认定了合同有效。但是, 从《会议纪要》第九十二条的规定来看, “新老划断”过渡期似乎已经不再是保本承诺的“避风港”, 因此在《会议纪要》通过后, 不排除“老产品”中的保本承诺被认定为无效的可能。
除了上述合同效力问题外, 我们认为关于“保本承诺”还有更加实际的问题, 如果在基础资产发生风险的情况下, 管理人愿意向你提供“保本承诺”, 我们要接受那份“保本承诺”吗?
想要回答这个问题就需要厘清“保本承诺无效”后的责任承担问题, 《会议纪要》第九十二条规定, 应当根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容, 确定当事人应当承担的法律责任。
“第七条: 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条: 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任; 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”
从担保法司法解释的上述规定来看, 最高院认为应当参考担保无效的情况来认定“保本承诺”无效后的当事人责任承担。上述思路虽然令人欣喜, 但我们认为在参考担保法司法解释的过程中恐怕难免产生争议。按照担保法的逻辑, 提供保本承诺的管理人显然就是担保人, 而接受保本承诺的投资者自然就是债权人, 保本承诺就是从合同, 但是谁是“债务人”、“主合同”又是哪份合同呢? 最高院似乎在《会议纪要》中忽略了这个重要问题:
1. 既然保本承诺“保”的是投资者在资产管理合同项下的收益, 那么把资产管理合同作为主合同是一种当然的解释。但是如果资产管理合同是主合同, 那么谁又是债务人呢? 是资产管理人吗? 难道资产管理人既做债务人, 又对债务人提供连带保证吗?
2. 如果我们穿透来看, 认为保本承诺“保”的其实是基础资产产生的收益, 那么作为基础资产的融资合同似乎就是主合同, 而融资方就是债务人。该等观点看似有道理, 但其实也仅仅局限于提供融资的资产管理计划, 如果资产管理计划的底层资产是股票, 那又何来“主合同”的概念?
在主合同无法明确的情况下, 担保法司法解释的第七条和第八条无法区分适用; 在债务人无法明确的情况下, 担保人也不知道向何方追偿责任。考虑到上述左右为难的认定, 我们建议最高院其实可以在此处直接明确各种情况下管理人和投资者之间的责任分配, 不宜“偷懒”直接使用参考担保法司法解释的表述。
仅就目前已经明确的内容来说, 如果投资者同为资管行业的金融机构, 理应知道管理人不得作出保本承诺, 因此很难主张没有过错, 但即便在投资者有过错的情况下, 管理人仍然需要承担不超过未清偿部分的二分之一的责任, 换言之虽然保本承诺无效, 但管理人也并非什么钱都不用给, 只是可以少给点。因此, 除非考虑监管出手阻止, 否则又有什么理由不多要一个保障呢?
《会议纪要》第九十条关于“优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定”是最早网传版公布时便已经引发“热议”的内容之一, 其实大家的疑惑十分简单, 即是否未来结构化的安排都会变成“借款关系”。
想要回答这个问题, 首先就要弄清楚《会议纪要》第九十条从何而来。其实, 第九十条和《会议纪要》的很多其他规定一样, 来源于最高院曾经判决的案例。
相较于正常资管计划, 案涉信托计划最大的特点是, 根据信托合同的约定, 无论信托计划是否亏损, 哪怕信托财产亏得一分钱不剩, 优先级受益人都能够从劣后级受益人处取得固定收益。但正常的资管产品中, 虽然优先级和劣后级投资者因分配顺序的差异, 而产生盈亏不均的情况, 但在计划财产严重亏损的情况下, 就有可能出现优先和劣后同时出现亏损的情况。优先级投资者是否存在亏损的可能, 既是合规与否的分野, 也是“投资”与“借款”的差异, 这与法院一贯将不会亏钱的金融产品, 认定为“明为投资, 实为借款”的做法并无二致, 因此最高院在上述案件中认定优先级和劣后级委托人之间的关系“实质上”属于“借款关系”并无不妥。
在读完这个案例的同时, 自然可以注意到《会议纪要》第九十条里的“玄机”:
“90.【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。”
因此, 与其说是最高院认为全部优先劣后的结构化安排都是“借款合同”关系, 不如说最高院认为不会亏钱的优先和劣后之间实质上是借款关系。
无独有偶, 《会议纪要》第八十九条将受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权, 并由出让方或者其指定第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的交易结构, 全部定性为借款合同关系, 也就是说在最高院的眼中, 常见的收益权非标项目的实质全部都是借款, 而其中的核心毫无疑问又是“固定收益”。
通过《会议纪要》第八十九条和九十条的规定, 不难发现, 按照最高院的口径, 所有可以获得固定收益的“投资活动”, 都会被认定为“明为XX, 实为借贷”。
如上文所述, 在最高院明确资产管理计划投资者属于金融消费者的情况(暂不论因为产品风险等级高低对认定是否属于金融消费者的影响), 对于资管合同审查产生最直接的影响就在于管辖协议。
“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十一条
经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”
根据上述规定, 在投资者属于金融消费者的前提下, 如果未采取合理方式提请其注意管辖协议, 那么管辖协议会被认定为无效的约定。
考虑到此处的“管辖协议”是否包括约定仲裁为争议解决方式的“仲裁条款”, 各法院都曾经有过不同的认定, 因此保险起见, 我们认为只要资管产品有可能卖给金融消费者, 无论是约定仲裁解决或者约定法院诉讼, 都应当加粗。
关于与目标公司对赌的协议安排是否有效的问题, 从“海富案”的完全否定、到“瀚霖案”的部分肯定, 再到江苏高院最新判决的“华工案”作出肯定, 这个过程中经历了复杂而漫长的博弈。在“华工案”判决作出之后, 我们第一时间撰文分析了该等案件的文章《海富案反转|为什么江苏高院敢判与公司对赌有效》, 指出了“华工案”准确区分合同效力与合同履行的在司法技术上的可取之处, 并且对于江苏高院能够正确认识公司作为商事活动中融资工具的价值也表达了充分的赞许。但是也有不少人担心, 江苏高院的判决只是地方高院的妙手偶得, 最高院在这一问题上的态度或许不会这么快就明朗化。但是《会议纪要》的出台, 让我们看到了最高院在公司对赌这一问题上更加鲜明的态度以及类型化对赌条款的努力。我们现在可以说, 与公司对赌的合同, 从此再无无效之虞。
具体而言, 《会议纪要》首先认可了对赌协议可以为投资方投资企业, 特别是投资风险较高的科创企业提供一定程度的保障, 进而利于缓解企业融资困难的客观问题, 帮对赌协议摘掉了被盖上多年的“损害公司利益”的帽子。进一步的, 最高院延续了江苏高院在“华工案”之中区分对待合同效力与合同履行的思路, 指出与公司对赌本身的合同效力并不会因为违反《公司法》的强制性规定而构成无效, 《公司法》关于公司资本维持和公司不能回购本公司股份的规定真正约束的是上述对赌协议的履行问题。为了更好的衔接《公司法》的规范和对赌协议的约定, 最高院在《会议纪要》中, 对于常见的两种对赌协议约定的履行方式进行了类型化的构造, 认为公司回购投资人股份的, 认定属于《公司法》规定的公司回购本公司股份的情况, 而公司直接向投资人支付现金补偿的, 则拟制为《公司法》规定的分红。在这种构造类型的基础上, 如果公司要回购投资人持有的本公司股份, 需要履行减少注册资本的义务, 如果公司需要向投资人支付现金补偿（已经被司法拟制为分红）, 则需要满足法定的分红条件, 否则的话根据《合同法》第一百一十条的规定, 对赌条款本身会因为法律上的限制而不能履行, 投资人起诉要求公司履行对赌条款的诉讼请求仍然难以得到支持。
我们认为, 最高院在江苏高院区分合同效力和合同履行的裁判思路的基础上, 进一步类型化地构造出对赌协议履行时对应的公司法规范, 有助于明确在这一问题上的法律适用。但是我们也要注意到, 最高院的上述规定在实践中可能会遇到一些问题。举例来说, 如果已经和公司就对赌协议的履行发生诉讼, 公司是否会配合履行减少注册资本的义务呢？根据公司法的规定, 公司减少注册资本属于要式法律行为, 存在一系列的法定程序要履行, 那么这些法律程序的履行显然难以在诉讼中得到目标公司的配合。是不是按照目前《会议纪要》的规定, 让公司回购本公司股份的对赌方式就仅可能在理论上得到履行了？
这可能需要在起草对赌协议的时候, 把目标公司在对赌条款的条件生效后履行减资手续作为合同义务进行明确的约定, 再起诉要求目标公司履行减资义务才能实现。但是这样的约定的效力, 势必又会存在很大的争议。再比如按照《会议纪要》的规定, 公司必须存在可供分配的利润才能负担现金回购义务, 但是目标公司完全可以通过购买固定资产、扩大生产规模等手段“合法地”让可供分配的利润消失, 届时该如何评判目标公司上述行为的效力, 肯定也会成为司法实践中新的争议焦点。
虽然《会议纪要》明确肯定了与公司对赌的协议的效力，但是实际上为对赌协议的履行制定了一个比较高的标准, 在实践中投资人的权益能否实现仍然存在相当大的不确定性, 因此我们认为目前实践中已经比较成熟的与公司股东对赌, 再让公司就股东的付款责任承担连带保证的模式(即“瀚霖案”之中的模式)仍然有用武之地。
此外, 在我们参与到的司法实践中, 也出现了为对赌协议履行不能设定高额违约金, 然后投资人不去主张公司履行对赌协议, 而直接要求公司承担违约金的案例。考虑到金钱债务实际上不存在履行不能的问题, 那么按照最高院《会议纪要》的思路, 这种方式确实可以规避《公司法》对于对赌协议履行的限制。但是这种对赌条款的写法作为一种新兴的模式, 其效力究竟如何, 也还需要留待更充分的司法实践来进行检验。
在商业实践中, 公司为他人债务提供担保作为融资过程中最常见的增信措施, 因此引发的纠纷也就层出不穷。对于资产管理计划而言, 接受融资方提供的担保也是“家常便饭”, 因此审查担保合同, 确保担保合同发生效力亦是管理人的重要职责之一。但是, 不巧的是在诉讼实践中, 最主要也最核心的争议偏偏就在于作为担保人的公司以担保合同因违反《公司法》第十六条而无效/对公司不发生效力提出抗辩的情况下, 司法应当如何裁量的问题。
考虑到《公司法》作为一部规范公司制度的管理法, 在立法论层面确实不宜直接规定相关交易的效力, 而应当留待作为交易法的《合同法》、《担保法》和新制定的《民法总则》来解决, 但是将作为管理法的《公司法》与作为交易法的《合同法》之间进行有效的衔接却绝非易事, 将极大地考验裁判者的智慧。纵然是最高人民法院, 在这一问题上也几经反复, 对于这一法律条文的适用作出过很多完全不同或者相反的判决, 时而以《公司法》第十六条仅系内部规范为由肯定合同效力, 有时候又从《公司法》第十六条管理性强制性规定的角度否定合同的效力, 但是却又有案例准用无权代理的相关规定, 认为担保合同对公司不发生效力, 裁判文书的说理也没有统一的意见, 常常是上面几个观点的排列组合。这样的裁判规则不但让各级法院和商事主体摸不着头脑, 连清华大学的施天涛教授也不禁感叹, “司法裁判中出现如此巨大的不确定性, 在我国整个司法裁判史上可能绝无仅有。”
面对这种不确定性, 最高院也做了很多努力。从2017年12月民二庭法官会议讨论, 决定以“审查代表人是否有权代表公司对外签署担保合同”作为认定担保合同效力的依据之后, 最高院在此后的一系列文件之中都尝试贯彻这一观点: 包括2018年发布的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》(征求意见稿)、最高院刘贵祥专委在《全国民商事审判工作会议上的讲话》、也包括这次的《会议纪要》, 我们可以从这些文件中看出最高人民法院在这一问题上日益明确的态度。
具体而言, 最高院目前的观点是, 通常情况下, 法定代表人可以概括地代表公司, 但是对外提供担保作为一项特殊的事项, 《公司法》第十六条的实质是对于法定代表人对外代表公司的代表权进行了法定限制, 即非经董事会/股东会决议, 法定代表人无权代表公司对外提供担保。因此, 如果违反《公司法》第十六条的公司对外担保的效力问题, 需要审查担保相对人在接受担保时, 是否基于《公司法》第十六条对担保人的董事会/股东会决议进行了必要的形式审查, 进而认定担保合同是否对公司发生效力, 如果相对人没有尽到审查义务, 则认定其主观上存在过失, 应当承担相应的不利后果。我们理解, 最高院的上述最新观点可以避免原先适用《合同法》五十二条审查合同效力导致的不确定性, 能够更好地平衡公司和债权人之间的利益, 符合《公司法》第十六条的立法目的, 如果能够在此后的民商事审判之中得到贯彻, 无疑是司法层面的一个很大的进步。
当然, 除了上述一般规则之外, 基于我国目前商业实践的特征, 最高院还以列举的形式, 规定了几种推定担保符合公司真实意思表示的情况, 具体包括: （1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司, 或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为, 由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。除了上述类型化的规则之外, 在最高院的一些案例中, 还认可了担保合同上有全体股东签字/50%表决权以上股东签字的情形以及公司书面承诺担保已经履行了公司内部程序的情形下担保合同的效力。
面对最高院在这一问题上日益明晰的思路, 为了避免公司提供给自身的担保出现效力瑕疵, 我们建议在审查相关担保文件的时候, 应当按照最高院的要求重点审查公司董事会/股东会的决议, 并且在相关的担保合同上面要求公司明确承诺其已经按照公司章程履行了内部的决议程序, 如果有条件的话, 也可以让公司50%以上表决权的股东在担保合同上签字/盖章等等, 这样日后就算发生纠纷, 也可以比较容易的举证证明我们有充分的证据相信担保合同是公司的真实意思表示, 牢牢坐实自己的善意相对人地位。
虽然管理人不能刚兑也不能保底, 但是为底层资产寻找增信措施, 降低投资风险, 非但是管理人“可为之事”, 也是管理人在设计交易结构时“当为之事”。因此, 厘清各类“增信措施”的法律性质及其增信效果, 毫无疑问是管理人的重要功课。
《会议纪要》第九十一条对于“增信文件的性质”作出了认定, 最高院在其中就列举了“第三方差额补足”、“到期回购”和“流动性支持”作为典型的增信措施, 并且明确规定了只有在上述增信措施符合《担保法》关于“保证”的规定的情况下, 该等增信措施才构成“保证合同”, 否则就应当按照承诺的内容确定责任承担。
为厘清各类增信措施的法律和商业效果, 我们曾经发表《保证X差补X流动性支持, 教你选对增信措施》一文, 详细分析了各类增信措施的优劣, 此处不再赘述, 供有需要的读者阅读。
概括来说, 差额补足承诺虽然与连带保证起到相似的增信效果, 但由于差额补足承诺属于独立的合同义务, 导致在实现债权过程中会出现额外的诉讼负累, 建议谨慎选择。而流动性支持, 由于通常仅为平抑企业临时性资金周转问题, 不是为了解决企业信用风险, 因此在基础资产出现债务违约风险的情况下, 流动性支持承诺人往往以“救急不救贫”为由拒绝提供支持, 故流动性支持最终多为“安慰”性质。
《会议纪要》第六章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”共涉及六条规定, 堪称最严的资管产品销售规定。
《会议纪要》第七十三条规定, 在未尽适当性义务的情况下, 投资者可以自由选择管理人/销售机构之中的任意一方/双方作为案件被告, 并要求两者承担连带责任;
《会议纪要》第七十四条进一步规定, 在金融消费者的资管销售纠纷中, 应当由管理人/销售机构承担举证责任。考虑到三年的诉讼时效, 假设资管计划的存续期间为一年, 管理人/销售机构已经是时候自查, 四年前投资者的风险测试问卷是否都还能“还原”出来, 还是说已经只有结果没有留痕了呢?
《会议纪要》第七十五条提出“告知说明义务”, 并且给出了“一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”的评价体系, 当然《会议纪要》并未解释“金融消费者能够理解的主观标准”究竟是什么?影响因素是什么? 结合此前的案例来说, 投资者的受教育程度、同类产品投资经验、职业乃至年龄都有可能成为法院认定管理人/销售机构是否尽到“告知说明义务”的影响因素。虽然, “金融消费者能够理解的主观标准”是一个十分不确定的标准, 但最高院明确否认了“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的确认声明在作为“孤证”时的证明效力, 也就说投资者当时说自己懂不懂已经不重要, 关键是事后法官认为他懂不懂。
《会议纪要》第七十六条明确了赔偿数额的计算方式, 从损失部分因为违反销售适用性、部分因为投资者未尽注意义务, 进行责任分配, 到投资损失全部是“为尽适当性义务导致金融消费者损失”, 管理人/销售机构的责任实际已经从“部分赔”变成了“全赔”。当然, 更可怕的是, 如果是非高风险产品、非高风险投资活动, 在存在欺诈的情况下, 还要适用《消费者权益保护法》第五十五条的“退一赔三”, 也就是说最高院保护了金融消费者最高300%的投资收益。
《会议纪要》第七十七条规定了管理人/销售机构的免责事由, 根据该等规定, 在投资者虚假陈述导致违反适当性义务的情况下, 管理人/销售机构无须承担责任。
综合上述各条规定, 《会议纪要》第六章的规定其实可以概括为:
只要管理人/销售机构没法自证已经为投资者履行了“量身定做”的告知义务, 就有可能承担从100%-400%的赔偿责任, 并且即便不是自己“做错”, 只要销售机构有错, 管理人同样也要背“全锅”。
具体针对各条规定的分析, 可见我们日前发表的《最严销售规定竟出自最高院会议纪要? 金融消费者保护力度创新高》一文, 此处不再按照目录进行赘述。唯一不得不感叹的是, 按照《会议纪要》的规定, 管理人/销售机构恐怕没有“输不掉”的资管销售纠纷。
勤勉尽责义务几乎是所有资管纠纷中必不可少的争议焦点, 但如果问起“勤勉尽责”义务究竟是什么, 似乎没有人可以给出准确的答案。
虽然合同约定了各方的权利与义务, 但合同条款有限, 毕竟难以就全部情况进行约定, 因此合同约定终究不可能覆盖全部的“勤勉尽责义务”; 虽然监管规定会明确管理人的勤勉尽责义务, 但监管毕竟只是管理人应当做到的“最低标准”, 逻辑上来说违反监管规则必然不是勤勉尽责的, 但反之却未必能够证明自己就是“勤勉尽责”的, 否则也就不需要裁判机构来审理资管纠纷了。因此, 说不清“勤勉尽责义务”是自然的, 因为“勤勉尽责”本就是一项可以要求很低、也可以要求很高的事情。所以, 《会议纪要》也“机智”地躲开了“什么是勤勉尽责义务”的问题, 而对“勤勉尽责义务”的举证责任“下手”了。
“谁主张、谁举证”是民事诉讼中最基础、也是最核心的证据规则, 因此但凡想要保护哪个群体时, 只要让受保护群体的相对方承担举证责任就可以了。于是, 《会议纪要》第七十三条要求管理人/销售机构承担举证责任, 《证券法》第六十九条要求承销商/保荐人就不存在过错承担举证责任。显然, 《会议纪要》第九十四条规定管理人就是否履行勤勉尽责义务、是否公平对待客户等义务承担举证责任, 也是为了实现保护投资者的目的。
相比于其他的“举证责任倒置”往往聚焦于某个集中的争议焦点, 《会议纪要》第九十四条给投资者开的“后门”就有些过大了, 因为“勤勉尽责义务”如上文所述, 本就是一个巨大的概念, 较现有的资管纠纷审判实践, 管理人因为需要就“履行勤勉尽责义务”自证清白而需要负上的举证责任是难以估量的。
我们曾在去年统计过资产管理计划“募投管退”各阶段的争议焦点:
试想, 上述全部的争议焦点, 只需要投资者说一句“管理人没有尽到勤勉尽责义务”, 管理人就有义务要“自证清白”, 否则还要承担“未尽举证责任”的不利后果, 管理人在资管纠纷中的处境何止“被动”。
以前投资者要求管理人提供交易明细, 需要看合同是否有明确约定, 现在只需要说管理人“超范围投资”, 管理人就需要把交易明细拿出来, 否则就没法证明资管计划的投资符合合同约定;
以前投资者要求管理人提供尽职调查报告, 同样需要看合同是否有明确约定, 现在只需要说管理人“前期未尽到尽职调查义务”, 管理人就需要把尽职调查报告拿出来, 否则同样也会被扣上“未尽勤勉尽责义务”的“帽子”。
总的来说, 如果关于管理人“勤勉尽责义务”的举证责任全部压在管理人身上, 那么可以预见, 投资者只需要把所有能够想到的、可能犯的错误都列举一遍, 管理人就需要“掘地三尺”地将全部和资管计划履行相关的证据全部找出来。如果考虑到诉讼案件还需要核对原件, 可能管理人只要被投资者告, 就会忙得没有时间做其他业务, 所有时间在收集案件证据和做公证上了。
所以说, 《会议纪要》第九十四条要求管理人在履行资管合同义务时更加注意“留痕”, 保留足以证明勤勉尽责的证据固然没错, 但将全部的举证责任都加诸于管理人的身上, 未免有些过于“严苛”。
《会议纪要》之于资管业务, 有正本清源, 有答疑解惑, 但更多的是对投资者的倾斜性保护; 有对投资者合理的“照顾”, 却也有对于管理人/销售机构的“苛责”。整体而言, 我们认为《会议纪要》呈现明显的“投资者保护有余”、“投资者教育不足”的态势。
为此, 出于“平衡投资者保护”与“投资者教育”的考虑, 我们针对《会议纪要》准备了相应的《反馈意见》, 我们将作为本文的附件供各位读者审阅, 各位下载后向我们反映意见, 我们将在学习、吸收大家的意见后向最高院递送《反馈意见》。
欢迎将您的意见发送至邮箱: [email protected]
但需要特别说明的是, 我们保证仔细学习和思考您的观点, 但不保证一定采纳您的意见, 法律观点可以各异, 立场也多有取舍, 还请谅解。
福 利 二
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1Peter Cartwright, Consumer Protection in Financial Services, Kluwer Law International 1999, p.5
2上海金融法院, 韩丰收与华宝信托有限责任公司营业信托纠纷管辖民事裁定书, (2019)沪74民辖终58号

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