2019年8月7日, 最高院官网发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(“《审判纪要》”), 并向社会公开征求意见。
《审判纪要》共十三个章节, 合计123条规定, 其中包括“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”、“关于证券纠纷案件的审理”、“关于营业信托纠纷案件的审理”和“关于财产保险合同纠纷案件的审理”和“关于票据纠纷案件的审理”在内的五个章节, 共计34条规定, 与金融领域直接相关。回顾最高院前八次会议纪要的内容, 无论是自成章节或是条款数量来看, 最高院在本次会议中对于金融领域可谓“空前关注”。
当然, 关注是真, 但在关注背后反映出的我国金融审判实践之匮乏也是显然易见。投资发生风险, 金融机构需要提起诉讼回收债权, 投资者也可能提起诉讼要求金融机构赔钱, 因此“风险”可以说是金融纠纷中的关键词。然而, 最高院眼中的“高风险”却似乎与业内的常识有所冲突。
那么, 什么是最高院眼中的“高风险”呢？在《会议纪要》中, “高风险”一词出现过6次, 集中出现在《会议纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分。其中, 多次提到“销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务”(包括本章节序言部分), 但是此处的“高风险权益类金融产品”和“高风险投资活动”究竟是什么? 所涉及的金融产品和投资活动范围多广? 在《会议纪要》中非但没有定义, 反而存在多处令人心生疑窦的表述, 具体而言:
 第一种理解是, “销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务”中的“高风险”与目前各管理人/销售机构就资管产品所作的“风险评级”相挂钩。
上述定义其实是金融机构最直观的理解, 也是最利于法院在司法实践中“实操”的认定标准。但是, 如果采纳上述理解, 就会产生很多有趣的“推论”, 例如:
  • 根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”), 资管产品的投资性质, 可以分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品, 最高院为何特别列出“高风险权益类金融产品”, 令人不解。那么, 同样有可能评级为高风险的“商品及金融衍生品类产品”又是否属于《会议纪要》规定的“销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务”。如果认定属于, 似乎与文义不符; 反之又很难解释为何“商品及金融衍生品类产品”单独成为了例外;
  • 《会议纪要》第七十二条第二款对于“高风险金融产品”和“高风险投资活动”存在举例式的描述:
    最高院在“高风险金融产品”处举例为“银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等”, 上述举例时而以管理人的类型区分; 时而以是否结构化区分; 时而又以投资性质区分, 与产品评级的关联度不高。
    最高院在“高风险投资活动”处举例为“融资融券、新三板、创业板、期货等”, 从这些投资对象来看, 进行上述投资的金融产品也未必被评级为高风险。
    事实上, 如果最高院定义的“高风险金融产品”和“高风险投资活动”是与产品评级相挂钩的, 那么此处的举例反而就有些“多此一举”了。
  • 《会议纪要》第七十二条第二款规定, “高风险金融产品”和“高风险投资活动”需要适用相关部门在部门规定和规范性文件中的监管规定, 如果“高风险金融产品”和“高风险投资活动”与产品评级挂钩, 那么评级为“低风险”、“中等风险”和“中高风险”的金融产品在司法实践中就不需要适用监管规定了吗?最高院在《会议纪要》第七十二条第二款中的表述令人生疑。
通过上述分析不难发现, 虽然将《会议纪要》中的“高风险”与产品风险评级挂钩是实践中最容易理解和操作的做法, 但也会在无形中极大地限制《会议纪要》第五章在实践中的适用, 更加无法解释为什么最高院需要处处关照“权益类产品”。
基于上述分析, 很容易令人产生第二种理解, “高风险金融产品”和“高风险投资活动”应当被“扩大解释”为全部的“金融产品”和“投资活动”。《会议纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分的序言提到“会议认为, 在审理发行人、销售者以及服务提供者与金融消费者之间因各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中”, 似乎本章节就是为“高风险权益类金融产品”和“高风险投资活动”而设计的, 而将其解释为全部的金融产品和金融投资倒似乎也与《会议纪要》的立法目的相符, 也可以避免上文所述的《会议纪要》第五章适用范围过小的问题。
当然, 第二种理解对于各大金融机构而言, 也未必就是坏事, 比如《会议纪要》第七十六条第二款规定, “金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者参与高风险投资活动接受服务”, 不适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的“退一赔三”, 如果“高风险金融产品”和“高风险投资活动”应当被“扩大解释”为全部的“金融产品”和“投资活动”, 则管理人/销售机构则至少可以不用担心“退一赔三”了。只是, 如果真要作此扩大解释, 最高院又何苦在本章节反复提到“高风险金融产品”和“高风险投资活动”呢? 直接删除“高风险”三字岂不更加简单、直接?
综合来看, 最高院在第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”部分反复提到“高风险”, 但恐怕最高院也未曾想过区区“高风险”三个字在金融实践中竟有如此多的玄机, 可以如此“咬文嚼字”。
当然, 我们也不排除最高院口中的“高风险”是介于上述两种理解之间“独树一帜”的第三种解释, 只是如果将“高风险”的定义诉诸审判者的“自由心证”, 那么仅以《会议纪要》现有的表述, 恐怕未来的司法实践中, 光是“高风险”的定义便可搞得“五花八门”, 而这显然也非《会议纪要》的本意。
我们认为, 金融领域司法解释的用语还应尽可能与业界术语保持“一致”, 才能避免“话语体系”不同所导致的沟通障碍与法律适用困难。
这不, 《会议纪要》第七章“营业信托”部分的规定是否适用各类资产管理计划, 其中的“信托公司”是否包括“基金公司”、“证券公司”等资产管理人, 又让人一顿“乱猜”。
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