《南大法学》2021年第4期要目

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《南大法学》2021年第2期要目

《南大法学》2021年第1期（总第5期）：目录篇

《南大法学》创刊与征稿启事

《南大法学》2021年第4期要目

1.论题学的运用方式及实践意义

——评里森和菲韦格的论题学理论

柯伟才（1）

2.论国际民商事仲裁与诉讼的平行程序

涂广建（15）

3.承揽合同的识别

唐波涛（34）

4.盗窃罪中罚金刑裁量规则研究

文姬（52）

5.《联合国海洋法公约》中“一般接受的国际规章”解析

曲波（68）

6.主动退市规制的德国经验与启示

张艳（81）

7.《行政处罚法》中限制从业罚的解释与适用

陈国栋（98）

8.培育“案例市场”

——以英国判例制度形成为镜鉴

雷槟硕（116）

9.重令型国家的观念建构

——与朱腾教授商榷清华简《子产》的定位

王晨光（136）

10.未必的违法性认识

——关于违法性认识可能性与期待可能性

[日]松原久利著、赵天琦译（150）

1.论题学的运用方式及实践意义

——评里森和菲韦格的论题学理论

作者：柯伟才（苏州大学王健法学院）

内容提要：里森运用西塞罗和昆体良的论题学分析了盖尤斯的《法学阶梯》当中记载的21个学派争议，试图证明论题学是古典罗马法学家所运用的重要方法。同时，她以罗马法学、法律实践和论题学之间的三角关系为基础解释学派争议产生的原因。她为我们生动地展示了论题学的运用方式，但她所强调的论题学对罗马法学的重要意义并没有得到证明，其理论也无法经受住检验。从论题学的运用方式来看，它也不适合为现代法学家使用。出于这个原因，菲韦格改造了西塞罗的论题学，同时在思维方式和技术两个层面上使用论题学的概念，并将“论题目录”修改为“观点目录”以维持其理论与古代论题学的联系。然而，经其改造的理论也未能为实践提供特别的帮助。总而言之，论题学（包括西塞罗的和菲韦格的）在现代法学中的实践意义，仍然无法得到证明。

关键词：论题学；地方论；学派争议；罗马法学；菲韦格

2.论国际民商事仲裁与诉讼的平行程序

作者：涂广建（澳门大学法学院）

内容提要：根据《纽约公约》第2条，跨境民商事关系当事人选定仲裁意味着排除了各缔约国法院对相关争议的管辖，但由于《纽约公约》的“先天”缺陷，并未能做到彻底摒弃、排除国际民商事仲裁与诉讼的平行程序。当国际民商事仲裁与诉讼出现管辖冲突时，必须在司法机关与仲裁庭之间找到理性的衔接点和平衡点，合理划分它们之间的权限，有效化解它们之间的矛盾。目前，在国际及各国实践中主要存在三种解决国际民商事仲裁与诉讼平行程序问题的模式，即“消极效力”模式、“先行优先”模式和“诉讼与仲裁并行”模式。综合考量以上三种模式的优缺点，“消极效力”模式有助于提高仲裁程序效率、保障当事人意思自治并减少法院对仲裁程序的不当干预，较为适合用来处理仲裁与诉讼的平行程序问题，它也应当是我国《仲裁法》未来发展和改革所应采纳的模式。

关键词：国际民商事仲裁；国际民商事诉讼；平行程序；《纽约公约》

3.承揽合同的识别

作者：唐波涛（罗马一大）

内容提要：从罗马法中的“劳动成果租赁”发展至现代法中的承揽，承揽合同定义的形成与识别有赖于合同客体理论的出现。承揽合同以劳务完成为其客体，但其给付内容也可能涉及成果的交付。当承揽合同中的交付会产生所有权转移的效果时，承揽与买卖的界限就会变得模糊。对此，应根据合同内容所涉给付形式的不同结合来确定合同的性质。但劳务完成本身就是一种法律解释的结果，任何以劳务给付为客体的合同都可能带有完成某种劳务的目的性设定。如果仅从完成劳务的角度来识别承揽合同，就可能无法区分承揽与其他劳务类的合同。为此，可以从目的论的角度，将这两类合同在法律效果方面的差异引入到识别的依据中来。

关键词：合同客体；承揽；委托；雇佣；识别

4.盗窃罪中罚金刑裁量规则研究

作者：文姬（暨南大学法学院）

内容提要：以1806份盗窃罪判决书形成的2355个记录为样本，可以得到盗窃罪罚金刑裁量公式的两种形式，即盗窃罪罚金刑的涉案金额公式和自由刑公式。单处罚金刑时，运用涉案金额公式计算罚金刑；并处罚金刑时，运用自由刑公式计算罚金刑。所以，《刑法》第52条应当修改为：判处罚金，应当根据犯罪情节或者自由刑决定罚金数额。在自由刑为0到36个月的2137个记录中，缓刑组的罚金刑均值要显著高于非缓刑组的罚金刑均值，所以在计算基准罚金刑时，缓刑的基准罚金应当高于非缓刑的基准罚金2500元。并且，单处罚金刑组的罚金刑不能超过3万元，缓刑组的罚金刑不能超过6万元，非缓刑组的罚金刑不能超过5万元。

关键词：盗窃罪；罚金刑；缓刑；罚金刑裁量公式

5.《联合国海洋法公约》中“一般接受的国际规章”解析

作者：曲波（宁波大学法学院、东海研究院）

内容提要：《联合国海洋法公约》有八个条款涉及“一般接受的国际规章”，虽一定程度上明确了这种规章的范围，但并未对其进行解释，也很少提出规章的具体名称和制定机构。《联合国海洋法公约》之所以规定“一般接受的国际规章”，与其规范的概括性、非全面性有关，也与平衡各主体利益相关。从实践看，与《联合国海洋法公约》关系最密切的国际海事组织对“一般接受的国际规章”的认定采用了定量的标准，规章表现形式多样，多为技术性规章。从字面看，“一般接受的国际规章”具有“一般性”及“可接受性”的特点，它与“一般接受的国际规则”关系密切，但与习惯国际法和强行法不同。

关键词：一般接受的国际规章；一般接受的国际规则；习惯国际法；国际海事组织；《联合国海洋法公约》

6.主动退市规制的德国经验与启示

作者：张艳（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：我国的主动退市规制路径已异化为公司退市的阻碍机制，无法满足“十四五”期间“建立常态化退市机制”的要求，退市规制路径亟须转型。与我国同属大陆法系国家的德国在主动退市规制方面极具特色，规制过程主要由司法推动，通过Macrotron判决、MVS/Lindner判决以及Frosta判决对退市的法律属性、退市给投资者造成的损失类型、退市规制的部门法归属等基础性问题进行深入探讨，最终确定了以强制收购要约制度为主要内容的资本市场法规制路径。退市不是公司结构性措施，而是典型的资本市场行为。退市不会对投资者在公司法层面的成员权造成影响，仅影响其所持有的股票在资本市场上的流动性。退市的部门法归属不是公司法，而是证券法。在借鉴德国经验的基础上，我国应取消公司法规制路径下的类别决议制度与异议股东退出制度，构建以强制收购要约制度为主的证券法规制路径。

关键词：主动退市；退市决策权；投资者保护；经济补偿

7.《行政处罚法》中限制从业罚的解释与适用

作者：陈国栋（大连海事大学法学院、北京大学）

内容提要：宜将新修《行政处罚法》中的“限制从业”罚理解为以预防再次违法为主要目的的预防性处罚而不是制裁既有违法行为的制裁性处罚。将其归为制裁性行政处罚，既不能得到刑法与其他单行法的支持，还有违背责任主义原则与信用惩戒原理之嫌，难以称得上社会治理手段的创新。从其目的与构成要件来说，限制从业是在基于行政相对人过往违法信息及其他信息而认定其再次违法风险比较高的情况下，为避免这种情况的发生而限制其特定行为能力与自由的预防性措施。如此认定既能实现所有规定这一措施的法律的统一，也符合修改《行政处罚法》以适应风险社会、信息社会的目的，构成了治理手段的革新，还有利于保障被限制从业的行政相对人的权利。根据其预防性措施的属性，我们必须合理设定、规定限制从业的时限，必须坚持关联原则与全面评估原则，并配套相应的正当程序。

关键词：限制从业；行政处罚；制裁性；预防性；再犯风险；预防性管制措施

8.培育“案例市场”

——以英国判例制度形成为镜鉴

作者：雷槟硕（华东师范大学法学院）

内容提要：案例具备竞争力是法官自发适用的关键，案例内容的竞争力来源于诉讼制度保障下竞争性说理。我国案例指导制度通过司法行政力量启动案例治理，背离案例的自主性要求，四级两审制则导致案例治理分段化、区域化；同时，案例内容说服性不强，缺乏区分技术用作案例发展机制，导致案例指导制度依赖司法行政资源的持续投入。为实现案例指导制度向案例制度的转型，培育具有自主性与借助共识性司法智慧统一法律适用的“案例市场”，需要将案例适用融入诉讼程序，加强案例及其基础案件的释法说理，促进案例之间的竞争性发展，积极回应社会实践的发展需求。

关键词：案例市场；诉讼程序；竞争性；说理

9.重令型国家的观念建构

——与朱腾教授商榷清华简《子产》的定位

作者：王晨光（西安电子科技大学人文学院）

内容提要：“令”上升为固定执行的“律”是一个历史过程，同时也是中央重组自治性封建族邑聚落、建立分工官僚管理体制、调配人力资源及规范制令的强效国家衍生史。朱腾教授的论文为重新解释清华简《子产》提供了契机，借此可以摆脱“德刑并重”等儒家惯性思维，是重新认识《子产》简所提供关于“令”伴随着集权行政模式兴起的重要思想史料，由此也可完善朱腾关于战国令制的叙述。《子产》的内核正是建立配合战国时期高强度动员令的意识形态，旨在打破分散的族治自保，调动人力资源固防，形成君民上下协同的机动兵力。《左传》中的子产和战国中后期《子产》简所处理的问题，就是地方宗法分封贵族向集权型君主的治权转移。

关键词：清华简；子产；集权；令

10.未必的违法性认识

——关于违法性认识可能性与期待可能性

作者：［日］松原久利（日本同志社大学）

译者：赵天琦（四川大学）

内容提要：在刑法理论上有必要厘清未必的违法性认识、违法性错误以及违法性认识可能性之间的区别。未必的违法性认识和违法性错误之间，应从作为违法性认识本质的认识的侧面来区别。处罚以未必的违法性认识实施的行为时，根据具体案情可能存在阻却责任或减轻刑罚的情况，但阻却责任的根据不是缺乏违法性认识的可能性，而是缺乏期待可能性。在确定是否存在期待可能性时，应考虑行为人计划实施行为的违法严重性、会危及什么利益、放弃行为造成的损害严重性、行为是否可以推迟直至获得明确的信息时再进行，这些情况都可能导致责任被阻却。当客观上法律状态不明确、判例等法律信息存在冲突时，大多数情况下未必的违法性认识都能被承认。在同等可信度的或不同可信度的法律信息产生冲突的情形下，根据不同情况应分别作为罪刑法定问题、违法性错误问题或者期待可能性问题予以具体化解决。

关键词：未必的违法性认识；违法性错误；期待可能性；法律信息冲突

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