《甘肃政法大学学报》2022年第1期要目

来源：甘肃政法大学学报

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本期特稿

《民法典》居住权制度的社会功能研究

作者：付子堂，西南政法大学行政法学院教授，博士生导师，法学博士；付承为，西南政法大学行政法学院博士研究生。

摘要：《民法典》居住权作为一种用益物权，协调了《民法典》中所有权制度与婚姻家庭制度等制度，解决了《民法典》中所涉的居住问题。《民法典》居住权制度发挥着社会保障、经济促进和伦理价值稳固的重要社会功能。在居住权制度的社会功能中，既包含因居住权的立法目的和制度设计而具备的直接功能，亦涵盖其与其他制度对接而衍生的间接功能。在实践中，居住权制度会产生一定的社会道德风险、子女养老积极性降低和居住权人生活不便等社会风险。居住权制度产生的社会风险在一定程度上会减损居住权的制度价值，影响居住权制度社会功能的发挥。《民法典》实施中要注重发挥居住权制度的社会功能，防范其社会风险，实现保障弱势群体居住利益和“住有所居”的立法目的。

关键词：居住权；社会功能；社会保障；经济效益；伦理价值

《民法典》“保理合同”章的溯及适用

作者：张素华，武汉大学法学院教授，博士生导师；李鸣捷，武汉大学法学院博士研究生。

摘要：《时间效力规定》第12条赋予《民法典》“保理合同”章溯及力并不妥当，对该问题须做全面检视。溯及适用层面《民法典》“保理合同”章不限于其自身，尚涵括《民法典》第545至550条，溯及适用类型包括改变溯及与空白溯及两类。就改变溯及而言，其正当性检验体系是有利溯及体系。基于对《时间效力规定》第2条但书之解释，结合“保理合同”章的自身特点，有利溯及标准重塑为：实现“帕累托改进”、更有利于维护金融秩序、更有利于鼓励融资，据此可构建有利溯及检验体系。就空白溯及而言，其正当性检验可直接适用有利溯及检验体系，但当出现“私益与公益发生冲突”之情形，需借助比例原则进行权衡时，应倾向于选择较为宽松的审查基准。经逐条检验，《民法典》第762条、第763条的溯及适用不具备正当性；《时间效力规定》第12条存在隐藏漏洞，应当采取目的论的限缩对该漏洞加以填补。

关键词：保理合同；正当溯及检验；有利溯及；比例原则

法律与实践

集资诈骗犯罪治理中被害人中心主义的提倡

作者：唐韵，西南政法大学法学院讲师，博士后研究人员，法学博士。

摘要：《刑法修正案（十一）》中对集资诈骗罪有了新的修改，提高了该罪的法定刑，然而，重刑并不必然意味着对被害人保护的增强，现有立法、司法仍是以犯罪为中心进行的，如何澄清被害人保护与刑罚之间的关系，体现对被害人的实质保护，从犯罪人或犯罪行为为中心的立场进行研究很难实现，因此，驱需以被害人为中心的研究视角，对集资诈骗犯罪的相关问题进行研究。以被害人为研究中心、以被害人保护为核心追求的被害人中心主义在集资诈骗犯罪中的提倡，并依此在集资诈骗犯罪治理的立法、司法、刑罚替代措施方面进行建构，有利于真正实现对被害人的保护，而且有助于提升犯罪治理能力。

关键词：被害人中心主义；集资诈骗；犯罪治理；被害人保护

刑法司法解释溯及力的新解：以存疑有利于被告人置换从旧兼从轻

作者：童云峰，东南大学网络安全法治研究中心研究人员，东南大学法学院博士研究生。

摘要：实务中关涉刑法司法解释“溯及力问题”的裁判存在适用紊乱的现象，学理上的争论更为激烈，虽近来稍有冷却，但理解偏差对司法实践的负面效应仍在延续。酿成这一困境的直接诱因是解释垄断主义的生成与更迭，根本原因是对司法解释独立性的误判。应回归司法解释的从属性，进而确证司法解释“溯及力问题”是个伪命题。刑法司法解释的所谓“溯及力”问题，实为刑法解释间的冲突和疑问，应引入“存疑有利于被告人”这一解决“解释冲突”的理性方案，在价值观上因契合罪刑法定原则的核心理念而有可接受性，在方法论上因符合既有规范旨趣而有可操作性。因此，在具体场景下，当“惯例解释”与司法解释、新旧司法解释存在冲突且有合理怀疑时，应遵循“存疑有利于被告人”的逻辑，以保障被告人的信赖利益、公众的法感情和法的安定性。

关键词：刑法司法解释；溯及力；信赖利益；存疑有利于被告人

法学论坛

轻微损害行为类型化再思考

作者：贺茜，中国海洋大学法学院讲师，法学博士。

摘要：基于容忍义务，轻微损害免责已为学界和实务界共识。但是，轻微损害行为在违法性、责任承担及所处法律关系方面均有别于损害赔偿原因，其判断标准具有独立性，现有理论和司法实践在关于轻微损害行为的裁判标准方面尚存缺陷，裁判尺度驱待统一。为此，基于我国司法实践，对轻微损害行为进行类型化研判和探讨实属必要。在权利行使行为致轻微损害方面，以权能为视角，就行使所有权而言，可类型化为占有权能型及占有权能分别与使用、收益、处分权能相结合型；就行使债权而言，可类型化为私力实现型、处分行为型和给付受领型；就行使人身权而言，可类型化为利用权能型和活动自由权能型。在履行义务行为致轻微损害方面，可类型化为作为义务型和不作为义务型两种。

关键词：轻微损害；容忍义务；权能视角；履行义务；损害赔偿

董监高责任保险法律关系论——以投保公司的复合法律身份为基点

作者：赵亚宁，清华大学法学院博士研究生，武汉大学大健康法制研究中心研究员。

摘要：董监高责任保险虽然以公司董监高等人员在履职中的责任风险为保险标的，但其根本目的和功能实则在于提升公司的长期绩效和价值，完善公司的风险管理体系，是故在董责险制度中投保公司居于核心地位。公司在我国董责险法律关系中具有复合法律身份，除了作为投保人之外，还可能成为董责险的受害第三人，但无论如何都不应作为被保险人。投保公司与被保险董监高之间的法律关系主要体现为订立董责险合同的有权机关应为公司董事会，以及在公司负有董责险投保及维持义务时，若因公司行为导致董责险保障丧失，公司须对董监高承担损害赔偿责任。投保公司与保险人之间的法律关系须区分公司作为投保人和公司作为受害第三人两种情形加以研讨。作为投保人时，基于董责险所涉的公司组织关系，公司依据《保险法》负有的各项不真正义务或者应予以具体化，或者应作适当限制。作为受害第三人时，在满足相关要件的情况下，公司可以取得并向保险人行使法定或意定的直接请求权；若损害赔偿责任总额超出保单责任限额，则应当区分不同损害场景适用不同的保险金分配规则。

关键词：董监高责任保险；法律关系；投保公司；被保险董监高；保险人

探索争鸣

备位性影响下一般保证的多数当事人诉讼形态——《民诉解释》第66条和《担保制度解释》第26条的解释论

作者：朱禹臣，北京大学法学院博士研究生。

摘要：一般保证关系具有备位性，直接影响多数当事人诉讼形态，现有司法解释虽对此有所涉及，却不尽完备。若债权人在诉讼程序中选择一并起诉债务人和一般保证人，在诉讼标的旧实体法说下，主债权关系与备位债权关系不同一，保证人和债务人利益相互矛盾，彼此行为应当独立，更接近普通共同诉讼。可以选择以牵连关系来解释“同种类”，或扩张“法律关系”的内涵，使之成为普通共同诉讼。若先行起诉保证人，司法解释规定“应当追加”债务人为共同被告。“应当”的效力来源并非其释义书所提及的先诉抗辩权，也非固有必要共同诉讼，而是实体上的备位性，其导致部分事实互通，需要一并处理。若先起诉债务人，保证人具有参加利益，可以辅助型无独立请求权第三人的身份加入诉讼。若保证人未参加，在其单独被诉的后诉中，债权人应受既判力的限制，预决效力无法影响保证人，只涉及保证人对债务人抗辩权的备位援用。

关键词：一般保证；备位性；共同诉讼；既判力；预决效

虐待罪与刑法中的家价值

作者：刘鹿鸣，清华大学法学院博士研究生。

摘要：家是一种独立的共同体，其成员之间拥有更紧密的生活联系与更深厚的主观感情，由此造就了独特的家价值：一方面，家庭成员的人身权利受到更高程度的保护；另一方面，家具有更强的自治能力。虐待罪的创制体现了刑法对家价值的特别考量。将家价值贯彻于虐待罪的教义学中，不仅能对虐待罪的构成要件问题展开更为实质的思考——将虐待罪的适用对象解释为拥有紧密生活联系的事实家庭成员、发现虐待行为的历时性特征、针对缓和的结果归属原理为司法实务提供操作性更强的判断规则；还能为虐待罪的妥当量刑提供指导——维护虐待罪罪内与罪间的量刑协调，积极运用被害人谅解与缓刑制度促进家价值的修复。家价值的教义化不仅影响虐待罪的适用，还将辐射至所有的家事犯罪。

关键词：虐待罪；家价值；保护法益；构成要件；量刑

青年法苑

其他严重失信行为之设列

作者：杨杰，南开大学法学院博士研究生，南开大学网络与信息法研究中心研究人员。

摘要：通过考察33号指导意见的“规范目的”和例示严重失信行为的属性与内容，可以发现其他严重失信行为应当具备目的标准、属性标准、形式标准。“社会信用法”出台前，各级别规范设列的其他严重失信行为不可与33号指导意见相抵触。“社会信用法”出台后，依照法律保留原则，其他严重失信行为可以由法律、法规加以设列。相较于例示严重失信行为，其他严重失信行为不具有普遍性，必须强化设列前的调研机制和设列后的评估清理机制。

关键词：33号指导意见；其他严重失信行为；社会信用法；调研；评估

重思消费者反悔权：权利基础与保护架构

作者：吴林昊，北京大学法学院博士研究生。

摘要：现有对消费者反悔权的理解往往是从传统民法教义体系出发，将其理解为解除权或撤销权。作为伴随网络交易平台出现的新兴权利，如果一味地将反悔权归入传统民法体系，很有可能忽略其带来的真正价值。从精细的法律经济分析和平台的角度理解消费者反悔权，可以发现消费者反悔权的权利根基并不在于保护居于弱势地位的消费者，反悔权也并不是仅在消费者和经营者两方主体之间进行利益取舍的、作为人权的消费者权利，而是依赖于平台实施的、在平台主导下调整消费者、经营者和平台三方关系的经济手段。基于此，可以尝试反思以“弱者保护”为核心的消费者保护架构，重新审视消费者保护的目标，以适应新的消费时代。

关键词：消费者；反悔权；平台；交叉补贴；弱者保护

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