《中国海商法研究》2021年第4期要目

【海事诉讼专题】

1.破产程序中扣押船舶费用的优先清偿问题研究

郝志鹏、周江（3）

2.船舶权属争议的法律关系剖析

——海事审判思维精细化的个案分析

鲍颖焱（11）

【国际投资专题】

3.国民待遇原则中“相似情形”的判定与考量

王亚男（20）

4.欧盟ISDS机制改革中的欧盟法挑战：欧盟法院的解释与启示

曹兴国（29）

【专论】

5.船舶无人化趋势下AI航行系统的责任探析

范晓波、陈怡洁（39）

6.限制责任还是惩罚赔偿?

——海上运输法与消费者保护法交错下的海运搬家合同

沈军、孙思琪（52）

7.论航次承租人海事赔偿责任限制权利问题

——兼谈《中华人民共和国海商法》第204条的修改

关正义、严凌成（60）

8.《中华人民共和国海警法》视野下中国海警局法律制度释评

杨丽美、郝洁（71）

9.BBNJ全球治理下区域性海洋机制的功用与动向

李洁（80）

10.论重复保险下“另有约定”分摊条款之解决规则

郭建勋（88）

11.商事条约的约定适用：契约自由与意思自治的二元路径

张普（100）

【海事诉讼专题】

1.破产程序中扣押船舶费用的优先清偿问题研究

作者：郝志鹏、周江（西南政法大学国际法学院）

内容提要：在涉船破产案件中，因扣押船舶费用与破产费用和共益债务的法律认定争议，以及破产案件集中管辖与海事法院专门管辖之间的程序衔接与冲突问题，扣押船舶费用在破产程序中实现优先清偿存在现实困难。把握《中华人民共和国企业破产法》的修订契机，在梳理学理争议、探究立法本意的基础上，综合现有规范并结合司法实践，提出三种解决方案：第一，将扣押船舶费用受偿权视为破产别除权；第二，明确扣押船舶费用为共益债务；第三,将扣押船舶费用细分为破产费用与普通破产债权。经对比，第三种方案为更优路径。

关键词：破产程序；扣押船舶费用；优先清偿；争议辨析；费用细分

2.船舶权属争议的法律关系剖析

——海事审判思维精细化的个案分析

作者：鲍颖焱（江苏省高级人民法院民四庭）

内容提要：当事人认为船舶登记名实不符而产生船舶权属纠纷的背后往往有不同原因。以一起船舶权属纠纷为例，分析精细化审判思维的进路：从审查立案案由入手树立裁判思维的起点，理顺审理方向；如诉讼请求系基于不同法律关系提出，则须判断诉讼标的是否能合并审理；完整归纳争议焦点，分析诉争的核心利益所在，确定后续审理重点；递进式开展事实查明，综合分析合同订立、船舶交付及使用等实际运营的具体情形，判断当事人之间的真实合意；深入剖析法律关系，区分挂靠行为与套牌行为的效力，运用比例原则工具衡量规范手段必要性，结合促进航运结构、规范经营行为的政策目标，得出挂靠人以自己名义订立的合同无效比挂靠经营合同无效更具合理性的结论；全面理解并准确适用法律，并通过回应性说理达到宣示规则、引导教育及定分止争的社会效果。

关键词：船舶权属；挂靠；套牌；合同效力

【国际投资专题】

3.国民待遇原则中“相似情形”的判定与考量

作者：王亚男（大连海事大学法学院）

内容提要：国际投资仲裁实践中对“相似情形”的认定有“竞争关系”“经济领域”和“行为目的”三种界定标准，其中“行为目的”是东道国是否给予外商投资者国民待遇的关键。对中国外商投资中“相似情形”的判定与考量需要在抽象与具体两个不同的维度进行思考。当中国作为东道国接受外国投资时，需要在人类命运共同体理念的指引下完善本国外商投资法律制度，特别是要制定并强化中国国际贸易政策的部门审查机制；当中国作为外商投资者时会面临着因国家对国有企业投资的控制力度所产生的来自于东道国政府的差别待遇问题。对此，应该以人类命运共同体理念为中国国际法理念的核心和抓手，重点完善国际贸易政策的部门审查机制等规范，并以“试点”性做法在中国自贸区或粤港澳大湾区内检验中国相关外资政策的实施效果。

关键词：相似情形；外商投资；国民待遇；人类命运共同体

4.欧盟ISDS机制改革中的欧盟法挑战：欧盟法院的解释与启示

作者：曹兴国（大连海事大学法学院）

内容提要：因欧盟法的自治性及其有关欧盟缔约权能的分配，欧盟有关投资者与东道国投资争端解决机制（ISDS机制）的改革面临欧盟法的挑战。欧盟法院对相关ISDS机制与欧盟法的兼容性判断，以及对欧盟在ISDS机制上缔约权限的澄清，一方面推动欧盟原有ISDS机制的退出和新机制的构建，另一方面也将增加后续ISDS机制缔约程序的复杂性，并带来对部分案件的适用争议。欧盟法院的实践也反映了ISDS机制中的国内法适用与解释难题，应当在仲裁庭对国内法体系的尊重和保持仲裁庭对国内法客观独立的适用和解释权之间寻求平衡。此外，国内法院在ISDS机制中的作用和参与也应被重视。

关键词：欧盟法院；ISDS机制；欧盟法；国内法；国内法院

【专论】

5.船舶无人化趋势下AI航行系统的责任探析

作者：范晓波、陈怡洁（中国政法大学国际法学院，深圳市大疆创新科技有限公司法律事务部）

内容提要：近年来，科技和产业经历了深刻的变革。船舶无人化趋势下AI智能航行系统越来越广泛地投入使用，给传统的航行责任带来了影响。通过产品责任的构成要件分析，人工智能航行系统可归属于产品。新型航运科技公司、人工智能航行系统提供商因产品缺陷造成损害，应当承担产品责任。此种情形下，因AI航行系统故障引发的责任涉及承运人运输责任（合同责任）、产品缺陷责任、产品瑕疵责任、产品合同责任、侵权责任等多种责任，生产者、销售者、船东、承运人、远程运营商等多个责任主体牵涉其中，免责抗辩和责任分配将比传统航行责任更为复杂。

关键词：无人船；产品责任；潜在缺陷；责任限制；开发风险抗辩；人工智能航行系统

6.限制责任还是惩罚赔偿?

——海上运输法与消费者保护法交错下的海运搬家合同

作者：沈军、孙思琪（上海海事大学法学院、上海海事法院审判监督庭，上海海事大学法学院）

内容提要：海运搬家业务近年来在中国快速发展。海运搬家合同兼具海上货物运输合同和消费者合同的性质。海上货物运输法的承运人单位赔偿责任限制规则针对的是货物灭失、损坏或迟延交付的情形，而消费者保护法的惩罚性赔偿规则则是针对经营者的欺诈行为。前者的立法目的在于通过保护承运人一方鼓励航运业发展，后者则是通过惩罚现实加害者、威慑潜在加害者，实现对居于弱者地位的消费者的保护。中国司法实践对于其他运输方式，虽然通常认可此类合同具有消费者合同的性质，但大多倾向于通过两种方式回避惩罚性赔偿规则的适用：一是认可运输单证条款关于赔偿责任限制的规定，二是对于承运人是否构成欺诈行为从严认定。单位赔偿责任限制和惩罚性赔偿可以同时适用于海运搬家合同，但法律规则背后的价值取向仍然存在一时难以调和的冲突。因此今后立法和司法需要重视海上运输法与消费者保护法的协调。

关键词：海运搬家合同；海上货物运输法；消费者保护法；惩罚性赔偿；单位赔偿责任限制

7.论航次承租人海事赔偿责任限制权利问题

——兼谈《中华人民共和国海商法》第204条的修改

作者：关正义、严凌成（大连海事大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国海商法》第204条第2款并未明确说明航次承租人能否享有海事赔偿责任限制权利，导致当前学术界和实务界对此有很大争议。有必要从现代海事赔偿责任限制的权利基础、责任限制公约的立法背景、三类租船合同中的法律关系和英美法的视角等不同层面，论证在将船舶转租给实际货主时赋予航次承租人海事赔偿责任限制权利具有正当性，且符合现代海事赔偿责任限制制度所要求的分摊海上风险和追求商法效率的价值取向。同时，建议对《中华人民共和国海商法》第204条作出适当修改。

关键词：海事赔偿责任限制；航次承租人；《中华人民共和国海商法》修改

8.《中华人民共和国海警法》视野下中国海警局法律制度释评

作者：杨丽美、郝洁（中国人民武装警察部队特种警察学院军政训练系、中国人民武装警察部队研究院法制研究所）

内容提要：《中华人民共和国海警法》已颁布实施，解决了中国海警局行使海上维权执法职权的法律依据问题，具有里程碑意义。但在履职实践中，中国海警局并非笃定泰山，主要原因在于相关制度缺乏深厚的历史沉淀和科学的行政主体理论，由军事力量行使海上执法职权尚未形成自由运行的逻辑链条。在相关法律制度设计上，《中华人民共和国海警法》采用了原则式的立法技术，具体规则阙如或简单采用引致性规范，造成了履职上的障碍。为矫此弊，尝试从体系性的角度解读《中华人民共和国海警法》关于中国海警局属性的定位，运用行政职权行政主体理论厘定其维权执法基本脉络，并以实践难点与热点为中心，就法律的运行保障制度提出完善建言，以保障法律自治与自洽。

关键词：中国海警局；行政职权；行政主体理论；公法法人三特定原则

9.BBNJ全球治理下区域性海洋机制的功用与动向

作者：李洁（西北政法大学国际法学院）

内容提要：国家管辖外海域生物多样性（BBNJ）作为全球海洋治理的最新议题之一，已经进入到全球性协定政府间谈判阶段，有望改善已有规则的碎片化和滞后性。与此同时，区域性海洋机制也扩展至国家管辖范围以外海域，并呈现不断发展之势。作为全球治理体系化框架中的重要组成部分，区域性制度在BBNJ全球治理进程中既体现出独特优势，又不免具有一定局限性。在发挥BBNJ全球性协定主导作用的前提下，区域性海洋机制还需要进一步加强相互合作，配合BBNJ协定的实施。面对BBNJ国际规制多层次和动态化的特点，中国不仅需要深度参与BBNJ协定谈判，同时也要注重研判区域性海洋制度的未来趋势。在实现自身海洋强国战略的同时，也为国际海洋秩序的公平合理发展贡献大国力量。

关键词：全球海洋治理；BBNJ协定；区域性海洋机制

10.论重复保险下“另有约定”分摊条款之解决规则

作者：郭建勋（南京财经大学法学院）

内容提要：中国保险法承认保险当事人约定分摊条款之效力，但于其并未作出具体规定，致使中国理论界与实务界对分摊条款存在冲突情形之处理存在较大争议，尤其造成了法院适用该法律之困扰。通过探求各分摊条款的内涵，明确保险当事人约定此条款之真意，从而确定重复保险约定分摊条款之解决规则。同时，在贯彻损失填补原则、公平原则、对价平衡原则的基础上，以英美普通法相关规则为视角，着重论述分摊条款冲突之解决规则，以有利于重复保险分摊原则法律规定之理解与法院明晰解决分摊条款冲突之规则。

关键词：重复保险；分摊条款；分摊规则

11.商事条约的约定适用：契约自由与意思自治的二元路径

作者：张普（清华大学法学院）

内容提要：意思自治源自于契约自由，而又有别于契约自由。当事人可以基于契约自由将商事条约约定为合同的一部分，也可以基于意思自治将商事条约选择为准据法。虽然两种路径均能够实现条约的约定适用，但不同的法律基础导致二者在适用范围、条约查明与举证责任、条约的具体适用与解释等方面存在一定的差异。与契约自由路径相比，意思自治路径中当事人对商事条约约定适用的条件更为严格，但从司法效果来看，该路径更有利于商事条约的充分适用。

关键词：条约适用；约定适用；契约自由；意思自治

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