《环球法律评论》2022年第2期要目

来源：环球法律评论公众号

主题研讨：个人信息保护法研究

翟小波：信息作为惩罚——为被遗忘权辩护(5-17)

杨建：认真对待个人信息保护的社会结构：AI科技时代的不对称性挑战 (18-35)

赵宏：告知同意在政府履职行为中的适用与限制 (36-51)

刘晓春：已公开个人信息保护和利用的规则建构 (52-68)

宁园：“个人信息已公开”作为合法处理事由的法理基础和规则适用 (69-84)

王苑：敏感个人信息的概念界定与要素判断

——以《个人信息保护法》第28条为中心 (85-99)

理论前沿

洪国盛：论权益侵害与获利交出 (100-115

时方：我国洗钱罪名体系的适用困局与法益认定 (116-130)

王复春：故意杀人罪死刑裁量机制的反思与改进 (131-146)

环球评论

李广德：美国强制疫苗接种案的司法审查标准——雅各布森案的法治遗产及其争议 (147-161)

国际法研究

周艳云：中国《反外国制裁法》中“歧视性限制措施”的识别 (162-175)

丁汉韬：论阻断法的实施机制及其中国实践 (176-192)

主题研讨

信息作为惩罚——为被遗忘权辩护

作者：翟小波，澳门大学法学院副教授。

内容提要：被遗忘权是信息主体要求信息处理者消除信息主体的非私密信息与其个人之间的可识别关系的权利。它的典型形态是删除权。被遗忘权是否具有充分的道德根据，可谓众说纷纭。在证成被遗忘权时，学者几乎都无例外地把被遗忘权作为隐私权的内容之一。然而，被遗忘权的根据是关于正当惩罚的原理。刑法中的前科消灭制度和追诉时效制度所体现的关于正当惩罚的道德根据，在数字时代同样构成了被遗忘权的根据，使被遗忘权成为信息主体的一项基本权利。信息主体希望删除相关信息，就说明信息处理者对这些信息的不作为给信息主体施加了痛苦，构成了对信息主体的惩罚，即便信息处理者并没有惩罚信息主体的明确意图。如果信息处理者拒不删除，就要为信息主体如此被惩罚给出充分的理由。

关键词：信息主体被遗忘权删除权惩罚前科消灭追诉时效

认真对待个人信息保护的社会结构：

AI科技时代的不对称性挑战

作者：杨建，南京师范大学法学院副教授。

内容提要：《个人信息保护法》的出台要有效回应AI科技应用带来的个体与共同生活的双重改变。目前学界对人工智能技术冲击下的社会结构的阐述存在不少缺陷。AI科技的应用具有道德镜像属性与社会工具属性，它构成了社会大挑战。我们共同生活的架构以及诸多价值理念没有被明显消解，但其真实的运作已经被重塑和改变。功利主义式和现实主义式论调认为，类似的结构重塑和改变由于在结果上是好的，所以并没有什么不对。这种论调既是反事实的，在价值上又无法证立。在隐默且不当的不对称性结构之下，AI科技构成社会挑战的关键在于：它改变了民主关系中的权力支配状态，进而使得强制力行使的正当性不足。科技公司与政府担负着重新宣誓忠实、重新赢取公众信任的道德与政治义务。AI科技时代的法律实践需要切实回应社会结构中的不对称性挑战，并被这一回应的成效所检验。

关键词：个人信息人工智能不对称性科技权力公共法理

告知同意在政府履职行为中的

适用与限制

作者：赵宏，中国政法大学法学院教授。

内容提要：《个人信息保护法》确立了“公私并立”的保护体例，将国家机关和私主体意义上的个人信息处理者处理个人信息的行为共同纳入规范范畴。公法和私法对个人信息的保护在具体展开上存在很多差异，告知同意原则的适用就属于典型。在公法中，国家公权机关不仅在履行法定职责和法定义务时要受到同意的豁免，作为同意前提的告知也被限缩为“有限度的告知”。但上述适用限制本身也要受到限制。对“履行法定职责和法定义务”的判定应从职权而非主体入手，同时须以“履行法定职责或法定义务所必需”作为限定。而政府在履职行为中的同意豁免并不绝对，《个人信息保护法》中仍旧规定了需要同意的情形，尤其涉及对敏感个人信息的处理。又因为在无需征得个人同意的情形下，个人的控制力和支配权被很大程度上剥夺，就更需要对个人信息权和数据公益进行审慎权衡，也更需要合法正当、必要性、目的明确与目的限制等原则来防御公权机关对个人信息的无限度收集和使用。

关键词：告知同意个人信息自决权政府履职行为同意豁免有限度的告知

已公开个人信息保护和利用的

规则建构

作者：刘晓春，中国社会科学院大学法学院讲师。

内容提要：已公开个人信息的保护和利用规则，虽已通过《民法典》和《个人信息保护法》确定下来，但其具体适用在实践中尚存争议。典型的争议场景包括处理政府公开信息、搜索引擎处理公开信息等。相对于欧盟和美国的立法模式，我国将已公开个人信息单独归类，并将个人决定权降格为“选择退出”的权利。在已公开个人信息保护和利用的规则构建中，应当针对合法公开的不同情形进行类型化处理。在确定信息处理者关于合法性认定的注意义务、信息处理行为的合理范围、是否对个人权益造成重大影响、拒绝权的行使及其例外各个要件时，应当充分考虑个人信息公开的类型、个人信息本身的敏感程度、信息处理行为的类型等要素，重视已公开个人信息中体现的公共利益价值与个人权益之间的平衡关系，通过为个人“拒绝权”创设例外等做法发展与完善我国已公开个人信息保护和利用规则体系。

关键词：已公开个人信息选择退出拒绝权删除权

“个人信息已公开”作为合法处理事由

的法理基础和规则适用

作者：宁园，中国人民大学法学院讲师。

内容提要：《个人信息保护法》第13条将“个人信息已公开”列为可豁免于同意规则的合法处理事由，须阐明该事由的法理基础和规则适用，以解决其与个人信息保护体系掣肘、豁免弹性过大等问题。基于自愿公开或合法强制公开的处理分别以推定同意、与强制公开具有一致目的为正当性基础，符合立法者设置合法处理事由的一贯价值理念和规范逻辑。可作为合法处理事由的“公开”须具备信息处于公开状态与信息公开合法两个要件。“公开”为非场景性概念，指信息处于不特定第三人均可获取的开放状态。自愿公开要求个人明示公开或实施了独立的公开行为；强制公开须符合法律、行政法规的规定。“处理”须具有合理性，处理的客体仅及于信息，不包括数据等信息载体；处理目的须与公开目的客观一致，不完全排除个人信息处理者为获益进行的处理。个人明确拒绝处理的，发生合法性阻断的效力，但强制公开情形下，拒绝将导致公开目的不能实现的除外；处理存在较高权益侵害风险的，自始不能豁免于同意规则。

关键词：个人信息的处理已公开的个人信息豁免事由推定同意处理目的

敏感个人信息的概念界定与

要素判断——以《个人信息保护法》

第28条为中心

作者：王苑，清华大学法学院助理研究员。

内容提要：《个人信息保护法》采取“概括＋列举”模式规定敏感个人信息，这一规定可能带来多方面的不确定性：一是法律评价标准存在模糊性；二是技术驱动的新型敏感个人信息可能未被容纳；三是判断标准的多维性引发归入和择出难题。欧盟立法谨慎选择了“特殊类型个人数据”这一术语，其原则上禁止处理此类数据，但在特定场景下例外允许处理。我国敏感个人信息的规定缺乏特定的归入和择出标准，通过综合考量个人信息主体、信息处理者、第三方主体、信息性质和处理目的等五个要素，动态界定敏感个人信息，既有助于监管机构合理确定敏感个人信息的具体标准，同时也有助于司法实践科学合理地裁判侵害个人信息权益纠纷。

关键词：《个人信息保护法》敏感个人信息个人信息处理场景要素

理论前沿

论权益侵害与获利交出

作者：洪国盛，北京大学国际法学院博士后。

内容提要：获利交出救济被认为旨在预防与阻却侵权获利行为，但就此救济的正当化基础存在诸多争议。基于权益归属理论的不当得利或不法管理路径，就处理此类问题在理论与实践上都存在诸多困境。侵权获利行为的实质是非经交易而使用或侵占他人权益；卡－梅框架为侵权法处理这一问题提供了理论指引。针对此类侵权行为的获利交出，实际上涉及两类不同的侵权救济。第一类救济为经济价值赔偿，其旨在对排他权之经济价值遭受侵害进行赔偿。此类赔偿依协商性损害赔偿认定。侵权人故意或过失均不影响此类赔偿请求权的成立及数额认定，其所获利益为算定排他权客观经济价值的考虑因素。第二类救济为利润剥夺，其旨在维护财产规则，使产权制度得以有效运作。故意非经交易之使用行为是对财产规则的否定，其对价格机制的运作、资源配置的效率、交易市场以及侵权法制度均产生诸多负面影响。侵权法经由利润剥夺救济以禁止此类行为。基于前述原理，《民法典》第1182条填补了对具有经济价值的人身权益遭受侵害时的救济不足，体现了我国法对人身权益保护的立体性与科学性。

关键词：获利交出卡－梅框架价值赔偿协商性损害赔偿利润剥夺

我国洗钱罪名体系的

适用困局与法益认定

作者：时方，中国政法大学刑事司法学院副教授。

内容提要：基于打击洗钱活动的国际化要求，我国刑法洗钱罪名体系的构建形成以洗钱罪为核心，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪为补充的格局。从规制洗钱犯罪的功能、罪名适用规则等不同维度分析，洗钱罪名体系内部存在不同面貌的规制特征。在司法适用中，洗钱罪与赃物犯罪存在行为方式认定混乱、法益识别功能丧失、以上游犯罪类型区分的逻辑错误等问题，导致洗钱罪名体系内部理论逻辑难以自洽。国际公约与外国刑法对洗钱罪的规制内涵与我国广义洗钱范畴一致，但法益保护目标与我国洗钱罪规制金融监管秩序与司法机关正常活动的复合法益认定则存在差异。金融管控的秩序法益观在维护国家经济安全层面具有不可或缺的功能，刑法规制洗钱活动维护货币流通安全属于典型情形。洗钱罪金融秩序法益认定应当落脚为特定上游犯罪所得资金转化为合法资金的金融监管失控结果。同时拓宽对国家经济运行产生侵害的上游犯罪类型，以更符合我国刑法洗钱罪立法体例与对金融监管秩序的保护要求。

关键词：洗钱罪罪名体系法益认定赃物犯罪

故意杀人罪死刑裁量机制的

反思与改进

作者：王复春，中南财经政法大学刑事司法学院讲师。

内容提要：刑法中死刑适用的条件存在较大的解释空间，理论界提出了分别从责任刑情节与预防刑情节判断是否罪行极其严重、是否立即执行的观点，这与死刑裁量的实践差距很大。有必要转变死刑适用条件的研究方向，通过应然与实然的对照，反思死刑裁量的既有理论，并尝试改进既有的死刑裁量模式。对故意杀人罪的裁判应当建立以基本构成事实与常见关键情节结合的阶梯式量刑起点，在此基础上再对剩余的非关键情节进行综合考量。死刑适用条件中的“罪行极其严重”“必须立即执行”的概念可以被塑造为阶梯式量刑机制的若干种常见的情节组合类型，以改进故意杀人罪的死刑裁量。

关键词：故意杀人罪死刑裁量罪行极其严重量刑起点

环球评论

美国强制疫苗接种案的

司法审查标准——雅各布森案的

法治遗产及其争议

作者：李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

内容提要：强制疫苗接种法律的合宪性纠纷是美国公共卫生法治的重要议题。雅各布森案作为美国联邦最高法院受理的第一起强制疫苗接种案，以合理性审查标准为基本立场，肯定了州在维护公共安全和健康上所拥有的权力的正当性，承认为了公共安全和健康的合法利益而牺牲个人的某些自由是合理的。百余年来，雅各布森案及其宽松的审查标准作为一个标杆，使法院在公共卫生等事关国民生命安全和社会秩序的重要议题上始终以其冷静的态度做出了积极选择。但由于美国联邦最高法院在强制接种疫苗案中一直坚持最低限度的合理性审查标准，雅各布森案在美国一直备受争议。近年来，有研究提出应该对疫苗区分医学必要性和实际必要性，以细化合理性审查中的合理手段因素，并提出了免于被强制接种疫苗权和拒绝非自愿疫苗接种权等概念，为强制疫苗接种迈向严格司法审查标准带来了更多思考。

关键词：强制疫苗接种法雅各布森案司法审查标准公共卫生法治

国际法研究

中国《反外国制裁法》中

“歧视性限制措施”的识别

作者：周艳云，常州大学法学院副教授。

内容提要：歧视性限制措施是反制措施触发和阻断机制启动的先决条件，中国《反外国制裁法》却并未明晰这一术语的内涵外延和识别基准，如何对其进行准确的识别成为法学界亟待解决的问题。歧视性限制措施属于不确定法律概念，具有高度概括性和抽象性，其实质内涵和外延具象具有模糊性，需由中国反制法适用者通过识别明确其概念后方能具体适用。这一概念的具体化系通过廓清其理念依准、实质内涵、外延具象、法定基准和辨识序次来精准界定歧视性限制措施。在识别中，应当契合《中国反外国制裁法》的立法目的宗旨、基本原则和立法价值诉求，并在其概念含义本身的内涵和外延所框定之畛域内识别。为保障中国反制在国际法层面的合法性和正当性，应当依循其法定基准和合理的识别操作序次以保证具体识别结论的准确性。

关键词：不确定法律概念反外国制裁法歧视性限制措施识别基准

论阻断法的实施机制及其中国实践

作者：丁汉韬，中南财经政法大学讲师。

内容提要：阻断法包含公共执行和私法救济两种基本实施机制。在两种机制的相互作用下，阻断法通过否定外国法律在本国的效力、规制私主体遵守外国法律的行为、影响美国法院司法礼让和在外交协调中提供法律立场四种路径实现对外国法律不当域外适用的阻断。我国《阻断办法》和《反外国制裁法》在借鉴国际立法经验的基础上初步构建起具有中国特色的阻断法体系。但从实施层面看，我国阻断法仍存在自由裁量权限宽泛、适用范围模糊、关键概念界定不明以及和现有国内民事法律体系衔接不畅等不足之处。为实现对外国法律不当域外适用的有效阻断和当事人合法权益的充分救济，我国应在更高层级制定专门的阻断法并填补法律适用上的漏洞。

关键词：阻断法域外适用经济制裁企业合规

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